[ 和育東 ]——(2013-12-9) / 已閱16507次
關(guān)鍵詞: 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，懲罰性賠償，民事制裁，刑事懲罰，行政責任
內(nèi)容提要: 我國知識產(chǎn)權(quán)單行立法、相關(guān)司法解釋和指導(dǎo)案例中的某些侵權(quán)賠償制度體現(xiàn)了一定的懲罰性，但嚴格說來我國還不存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償。我國經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)驅(qū)力是引入懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)。引入懲罰性賠償可以有效地改變民事賠償數(shù)額偏低的狀況，還可以替代民事制裁、彌補刑事懲罰的不足、擠壓過于強勢的行政責任等。
2012年3月和8月，有關(guān)部門相繼公布的《著作權(quán)法》第三次修改草案、《專利法》第四次修改草案的征求意見稿都增加了懲罰性賠償條款，但之前 2011年9月公布的《商標法》第三次修改草案征求意見稿并未增加懲罰性賠償條款。這表明，人們對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟制度是否應(yīng)當引入懲罰性賠償存在著較大的分歧。本文就對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)姆N種質(zhì)疑加以分析，以期為懲罰性賠償?shù)囊胩峁┺q解。
一、我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法是否已經(jīng)存在懲罰性賠償
質(zhì)疑者認為，我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償規(guī)則已經(jīng)包括了懲罰性的因素，實現(xiàn)了懲罰性賠償?shù)墓δ�，沒有必要引入懲罰性賠償。
《專利法》第65條第2款規(guī)定，在確定法定賠償數(shù)額時要考慮侵權(quán)的“性質(zhì)與情節(jié)”，所謂“情節(jié)”就包括侵權(quán)人的主觀狀態(tài)，對故意侵權(quán)的法定賠償數(shù)額應(yīng)當高于過失侵權(quán)�！秾＠ā返�65條第1款關(guān)于“參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定賠償數(shù)額”，最高人民法院2001年發(fā)布的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱《專利糾紛若干規(guī)定》）第21條規(guī)定，在“參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數(shù)額”時要考慮侵權(quán)行為的“性質(zhì)和情節(jié)”，同樣對侵權(quán)人的主觀狀態(tài)予以考慮�！秾＠m紛若干規(guī)定》第20條第3款規(guī)定，計算侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益時，如果侵權(quán)人完全以侵權(quán)為業(yè)，可以按照銷售利潤而不是營業(yè)利潤計算，這也體現(xiàn)了對故意侵權(quán)人的懲罰。2007年最高人民法院在華紀平與斯博汀公司等“手提箱”專利侵權(quán)案中提出，在確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償額時可以考慮當事人的主觀過錯程度確定相應(yīng)的賠償責任，尤其是在需要酌定具體計算標準的情況下，應(yīng)當考慮當事人的主觀過錯程度。這一案例被寫入《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告（2009）》中，具有案例指導(dǎo)效力，體現(xiàn)了法院對故意侵權(quán)者的懲罰意圖。
《商標法》第56條規(guī)定在確定法定賠償數(shù)額時要考慮“侵權(quán)行為的情節(jié)”，包括侵權(quán)人的主觀狀態(tài)。在司法實踐中，法院允許商標侵權(quán)訴訟當事人在調(diào)解書中就懲罰性賠償達成協(xié)議。比如在馬斯公司訴北京嘉利嘉工貿(mào)有限公司侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛案中，[1]在法院主持達成的調(diào)解協(xié)議中，被告承諾倘若再發(fā)生侵權(quán)，將向原告“額外支付生效裁判文書確定的賠償數(shù)額的50％的懲罰性賠償金”。在松下電器產(chǎn)業(yè)株式會社訴福安市大成電機有限公司侵犯商標專用權(quán)中，經(jīng)法院調(diào)解達成的協(xié)議中被告承諾：“若今后被告再次侵犯原告的知識產(chǎn)權(quán)，被告自愿支付原告10萬元作為懲罰性賠償”。[2]
《著作權(quán)法》第48條第2款規(guī)定確定法定賠償數(shù)額時要考慮“侵權(quán)行為的情節(jié)”，包括侵權(quán)人的主觀狀態(tài)。雖然《著作權(quán)法》沒有規(guī)定按照許可費方式確定賠償額，但司法實踐中廣泛使用稿酬倍數(shù)來計算。國家版權(quán)局在1994年12月2日答復(fù)廣西版權(quán)局請示的函中指出，在確定侵犯攝影和美術(shù)作品等著作權(quán)的賠償額時，可以考慮“按著作權(quán)人合理預(yù)期的2～5倍計算。如圖書可按國家頒布的稿酬標準的2～5倍計算賠償額”。[3]在確定稿酬的倍數(shù)時，對故意侵權(quán)者往往判決較高的倍數(shù)，體現(xiàn)了懲罰性。
綜合上述疑似懲罰性賠償?shù)囊?guī)則，大部分是對故意侵權(quán)行為加重賠償，少部分是由于賠償數(shù)額可能超出權(quán)利人損失，比如以侵權(quán)人非法獲利、專利許可費倍數(shù)或作品稿酬倍數(shù)計算的賠償。其中，按照專利許可費的倍數(shù)確定賠償時，就有可能超出權(quán)利人損失，法官還會依照《專利糾紛若干規(guī)定》對故意侵權(quán)人提高倍數(shù)�？偟目磥�，按侵權(quán)人非法獲利、許可費倍數(shù)計算的賠償和法定賠償三種計算方法都不符合嚴格的填平原則，會被認為疑似懲罰性賠償。下面分別評述這些規(guī)則為什么不是懲罰性賠償。
�。ㄒ唬┓欠ǐ@利賠償
非法獲利賠償已經(jīng)超出了補償功能，比如波斯納法官認為，版權(quán)侵權(quán)中的非法獲利賠償?shù)幕A(chǔ)在于遏制侵權(quán)人，并鼓勵侵權(quán)人與版權(quán)人通過談判獲得使用許可。 [4]我國確有當事人希望運用非法獲利賠償實現(xiàn)懲罰侵權(quán)者的愿望，比如在孫毓平訴程道杰等著作權(quán)糾紛案中，被告作為《新聞愛好者》雜志副主編利用編輯審稿之權(quán)，將原告投稿壓下不發(fā)，擅自將原告稿件中的部分內(nèi)容使用于自己撰寫并發(fā)表的文章中，原告主張“應(yīng)適用懲罰性賠償原則”，即“以侵權(quán)作品印數(shù)和利潤率的乘積的方式計算”。[5]非法獲利賠償制度在各國普遍存在，德國等大陸法系國家并不認為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的非法獲利賠償破壞了他們堅守的填平原則。[6]在我國，雖然缺乏充分的論證，通說認為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的非法獲利賠償不是懲罰性賠償。
�。ǘ┌凑赵S可費或稿酬倍數(shù)計算的賠償
按許可費計算權(quán)利人損失在許多國家廣泛使用，但與其他國家不同的是，[7]我國《專利法》第65條、國家版權(quán)局答復(fù)廣西版權(quán)局請示的函等規(guī)定了依照許可費或稿酬的“倍數(shù)”來計算賠償額。在2000年《專利法》修改引入許可費倍數(shù)計算方式時，湯宗舜先生認為這突破了填平原則，含有懲罰性質(zhì)，“比國際承認的規(guī)則明顯是重了”。[8]但國家知識產(chǎn)權(quán)局不同意這種看法，認為“從人大常委會立法過程中的考慮因素看，規(guī)定參照許可使用費的倍數(shù)來確定賠償額，其本意并非要突破我國民事侵權(quán)理論中有關(guān)損失賠償?shù)摹钇健瓌t，轉(zhuǎn)而對侵權(quán)人實行‘懲罰性’賠償原則；而是在于如果僅僅按照許可使用費的一倍來確定賠償額，則還不足以達到‘填平’專利權(quán)人所受損失的程度”。[9]立法者增加許可費的“倍數(shù)”還可能是基于如下判斷：即使在通過自愿協(xié)商獲得許可的情況下，被許可實施人也不會同意將其通過實施獲得的全部利潤作為許可費訂立在合同中，因此，協(xié)議許可費只占被許可實施人獲得利潤的一部分；為了實現(xiàn)將侵權(quán)人全部的非法獲利返還給權(quán)利人，在參照許可費確定侵權(quán)人非法獲利時，應(yīng)當將許可費乘以一定的倍數(shù)，許可費倍數(shù)其實可以視為非法獲利賠償?shù)囊粋�變形。若此，在不認為非法獲利賠償為懲罰性賠償時，許可費倍數(shù)自然也不是懲罰性賠償。
�。ㄈ┓ǘㄙr償
法定賠償數(shù)額的確定會因為考慮侵權(quán)行為“情節(jié)”而帶有懲罰性，這是反對單獨設(shè)立懲罰性賠償條款最重要的理由。但從我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法定賠償制度整體看，本文認為尚沒有起到懲罰性賠償所應(yīng)有的法律效果。第一，法定賠償數(shù)額的確定原則是補償性賠償。有統(tǒng)計表明，我國部分發(fā)達地區(qū)的專利侵權(quán)訴訟賠償額的均值大約10萬元，中值大約7萬元，約94％的賠償額不高于30萬元，其中發(fā)明專利侵權(quán)的法定賠償額的均值為15.9萬元。考慮到法定賠償?shù)膶＠謾?quán)賠償中的使用率達到99％，這些數(shù)據(jù)大致體現(xiàn)了法定賠償?shù)默F(xiàn)實狀況。[10]著作權(quán)侵權(quán)中的法定賠償一般不超過30萬元，“10萬元以上的也是寥寥無幾”。 [11]總體上看，法定賠償數(shù)額靠近0～50萬元這一區(qū)間的低端�？梢酝普�，司法適用中仍然按補償性原則裁量法定賠償額。第二，50萬元的法定賠償限額并沒有對賠償數(shù)額形成實質(zhì)限制，法官一般情況下無意突破該限額。我國2008年《專利法》修改后的法定賠償，正在征求意見的《著作權(quán)法》、《商標法》修改草案中的法定賠償，均將限額從50萬元提高到100萬元，這并非為了釋放原來50萬元最高限額所積蓄的壓力，對提高實際法定賠償判決數(shù)額的作用有限，頂多是抵消經(jīng)濟發(fā)展中的物價上漲因素，更不意味著為懲罰性賠償提供了空間。只有明確規(guī)定在按照實際損失的倍數(shù)施以懲罰性賠償，由法官酌定的法定賠償數(shù)額才能得以提高。第三，從比較角度看，基于法定賠償計算方式的懲罰性賠償往往是另行規(guī)定一個數(shù)額區(qū)間，而且其最高限額為一般法定賠償最高限額的5～10倍。例如美國《版權(quán)法》第504條（c）款規(guī)定法定賠償?shù)淖罡呦揞~為每件作品3萬美元，故意侵權(quán)的為15萬美元；美國《蘭哈姆法》第35條（c）款規(guī)定假冒注冊商標的法定賠償最高限額為按每件假冒商標每種商品或服務(wù)20萬美元，故意假冒注冊商標的最高限額為200萬美元。
需要進一步思考的是，我國是否存在懲罰性賠償這一爭論的現(xiàn)實意義是什么。如果認為我國司法實踐中已經(jīng)存在懲罰性賠償，從這一事實判斷至少可能推出3種結(jié)論：第一，我國有懲罰性賠償?shù)默F(xiàn)實需求，需要更大力度地引入懲罰性賠償，比如從立法上正式引入；第二，我國司法實踐中有懲罰性賠償，而立法沒有，說明法院錯誤適用法律，或良性違法，或僭越立法權(quán)；第三，我國既然已經(jīng)有了懲罰性賠償，就沒有必要從立法上引入懲罰性賠償。如果認為我國司法實踐中的做法尚不是懲罰性賠償，也至少會推出兩種結(jié)論：第一，我國沒有懲罰性賠償導(dǎo)致賠償水平低，有必要引入懲罰性賠償；第二，我國沒有懲罰性賠償說明我國嚴守大陸法系的完全賠償原則，不能引入懲罰性賠償�？梢�，只有事實判斷是不夠的，進一步的推理需要價值判斷。
二、懲罰性賠償帶來的知識產(chǎn)權(quán)強保護是否適應(yīng)我國經(jīng)濟發(fā)展水平
質(zhì)疑者認為，引入懲罰性賠償意味著我們對知識產(chǎn)權(quán)采取強保護政策，這并不適應(yīng)我國經(jīng)濟發(fā)展水平。
誠然，法律與技術(shù)不同，并非越“先進”越好。在經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展水平較低的階段，強化知識產(chǎn)權(quán)保護的市場擴張效應(yīng)必然會被市場控制力效應(yīng)所取代，不利于自身經(jīng)濟發(fā)展而有利于國外資本的控制。但是，當經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展水平達到一定程度而越過某個“拐點”時，強化知識產(chǎn)權(quán)保護的市場擴張效應(yīng)就會大于市場控制力效應(yīng)，從而有利于經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展。[12]問題在于，我國目前經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展是否已經(jīng)越過這個拐點了呢？
任何經(jīng)濟模型的建構(gòu)總會忽略一些難以測度的變量的影響，因此經(jīng)濟學(xué)雖然揭示了上述規(guī)律，卻難以實證分析我國是否已經(jīng)越過了拐點。其實，越過拐點或者沒有越過拐點是抽象存在，而現(xiàn)實經(jīng)濟力量在制度演化中的博弈結(jié)果才是最終答案。我國擁有大量知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的企業(yè)才是強化知識產(chǎn)權(quán)保護的力量之源，他們對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償偏低的感受轉(zhuǎn)化為強化知識產(chǎn)權(quán)保護的需求。
經(jīng)濟發(fā)展是社會制度變革的基礎(chǔ)和根源，而經(jīng)濟發(fā)展的動力首先體現(xiàn)為社會力量的涌動。三鹿奶粉事件等一系列食品安全事故，成為《食品安全法》中引入懲罰性賠償?shù)闹苯油剖只虼呋瘎Ｄ敲�，引入知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度，是否已經(jīng)具備了《食品安全法》引入懲罰性賠償時所反映的民意基礎(chǔ)呢？知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域雖然沒有發(fā)生像三鹿奶粉那樣能夠挑動廣大民眾神經(jīng)的事件，但國務(wù)院2010年10月至2011年6月部署開展了打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項（“雙打”）行動中，社會對提高知識產(chǎn)權(quán)的法律保護力度的愿望得到充分表達，從立法上加強知識產(chǎn)權(quán)保護的社會呼聲強烈。2011年11月9日召開的關(guān)于做好打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品工作的國務(wù)院常務(wù)會議，首次提出了“建立對營利性故意侵權(quán)和假冒偽劣行為的懲罰性賠償制度”的構(gòu)想；2011年11月13 日國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于進一步做好打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品工作的意見》，要求“加大對侵權(quán)和假冒偽劣行為的懲處力度，為依法有效打擊侵權(quán)和假冒偽劣行為提供有力法制保障”。這些都充分體現(xiàn)了我國對懲罰性賠償制度的政策需求，而“雙打”行動中體現(xiàn)出來的民意正是引入懲罰性賠償?shù)纳鐣A(chǔ)，引入懲罰性賠償正是對這種民意所反映的經(jīng)濟發(fā)展的需求。
基于我國的經(jīng)濟發(fā)展水平，質(zhì)疑者認為，我們作為發(fā)展中國家，沒有必要在《TRIPS協(xié)定》規(guī)定的最低保護標準之上給予知識產(chǎn)權(quán)強保護。但是，倘若提高知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)膭恿Πl(fā)生在國家內(nèi)部，一些傳統(tǒng)的思維模式就必須打破。在知識產(chǎn)權(quán)保護上，以往我們是在外國資本的逼迫下提高保護水平，這種狀況是與我國經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展水平有關(guān)。長期的被動立法局面形成一種思維定勢，就是我們只要達到《TRIPS協(xié)定》的最低要求就可以了，《TRIPS協(xié)定》沒有要求的或者強勢國家沒有逼迫我們的就不做，超出《TRIPS協(xié)定》最低保護水準的就會視為超水平保護。這種思維定勢在2008年《專利法》修改中被突破，我們在許多制度上主動提高了專利保護水平。引入懲罰性賠償也面臨著同樣的思維轉(zhuǎn)換，不能因為《TRIPS協(xié)定》里沒有規(guī)定這一制度，我們就不應(yīng)引入。有沒有必要引入懲罰性賠償，最終要從本國的現(xiàn)實出發(fā)，如果現(xiàn)實需要某種制度，國家就應(yīng)當提供這種制度供給。
三、在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事責任中引入懲罰性賠償是否妥當
反對在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事責任中引入懲罰性賠償?shù)睦碛芍�，是懲罰性賠償與民法的私法理念相沖突。[13]懲罰性賠償會破壞私法的基本理念及損害賠償法的基本原則，因此有學(xué)者反對在民法的任何領(lǐng)域引入懲罰性賠償。但是我國近年來的立法實踐已經(jīng)逐步打破這種理論上的禁忌。對于在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域引入懲罰性賠償，有學(xué)者提出這樣的擔憂，即知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的懲罰性賠償會阻礙將知識產(chǎn)權(quán)法編入將來的民法典。這種擔憂體現(xiàn)學(xué)者的責任感，擔心知識產(chǎn)權(quán)法的私法色彩因排斥于民法典之外而被淡化，從而影響知識產(chǎn)權(quán)法的基本價值理念，使知識產(chǎn)權(quán)法淪為政策的附庸。但法律總是在發(fā)展，侵權(quán)責任法已經(jīng)明確在產(chǎn)品責任領(lǐng)域引入懲罰性賠償，難以想象我國未來的民法典會為了形式上的一致而將產(chǎn)品責任排除在外。
反對在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事責任中引入懲罰性賠償?shù)睦碛芍�，我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償制度已經(jīng)很完備，我國知識產(chǎn)權(quán)保護水平偏低的原因不在于立法不夠，目前的問題是執(zhí)法而不是立法�？紤]到我國最高立法機構(gòu)于2011年3月11日宣布我國“已經(jīng)形成中國特色社會主義法律體系”，這種觀點無疑具有很強的時代感。但知識產(chǎn)權(quán)法與別的領(lǐng)域不同，科技經(jīng)濟的迅速發(fā)展使得知識產(chǎn)權(quán)法律的變動不居為常態(tài)。誠然，我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償計算方法有權(quán)利人損失、侵權(quán)人非法獲利、許可費、法定賠償?shù)�，與別的領(lǐng)域相比可謂是最完善的，與發(fā)達國家相比也毫不遜色。有學(xué)者指出，在現(xiàn)有法律無法落實的情況下引入懲罰性賠償沒有意義，比如“在訴訟中實際損失或非法獲利無法查清，則懲罰性賠償便失去了根基”。[14]本文也認為，我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償中存在著按營業(yè)利潤計算的利潤偏低、對原告舉證要求過高、對權(quán)利人實際損失與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系證明標準過高等，這些不利于權(quán)利人的做法是我國知識產(chǎn)權(quán)損害賠償中的頑疾，其后果之一就是法定賠償?shù)膹V泛適用。但是，這些問題往往關(guān)系基本司法制度而且短時間內(nèi)難以解決，引入懲罰性賠償正可以彌補這些缺陷。懲罰性賠償不能僅僅適用于權(quán)利人實際損失、侵權(quán)人非法獲利、許可費上，還要運用到法定賠償上，這樣才會有效地改變賠償額偏低的現(xiàn)狀。如果說提高知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償有兩條路徑：一是完善權(quán)利人損失、侵權(quán)人非法獲利等方式，這就不需要懲罰性賠償，但制度執(zhí)行成本會提高，比如精確計算實際損失必然要求大量的舉證成本，而我國司法制度很難引入西方國家令審理知識產(chǎn)權(quán)案件的法官羨慕的證據(jù)開示制度，至少需要假以時日，二是引入懲罰性賠償，特別是明確將它適用到法定賠償中，那么相比之下，第二條路徑更符合我國實際，制度成本較低。
反對在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事責任中引入懲罰性賠償?shù)睦碛芍�，我國現(xiàn)有的民事制裁足以完成懲罰性賠償?shù)墓δ堋！吨鳈?quán)法》第51條規(guī)定法院可以“沒收違法所得、侵權(quán)復(fù)制品以及進行違法活動的財物”。最高人民法院《關(guān)于審理商標民事紛紛案件適用法律若干問題的解釋》第21條第1款的規(guī)定法院可以依據(jù)《商標法》第53條的規(guī)定作出“罰款，收繳侵權(quán)商品、偽造的商標標識和專門用于生產(chǎn)侵權(quán)商品的材料、工具、設(shè)備等財物的民事制裁決定”。但是，民事制裁制度本質(zhì)上是以公法上的懲罰手段解決民事侵權(quán)糾紛，忽視對受害人私權(quán)的救濟，有悖于民事責任的私法理念。[15]懲罰性賠償金則給予了受害人而不是國家，倘若懲罰性賠償制度的引入逐步替代民事制裁，可以避開民事制裁的公共懲罰性，回歸民事責任的私法本性。
四、懲罰性賠償如何與刑事責任、行政責任相協(xié)調(diào)
我國行政執(zhí)法程序處理的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件遠遠多于民事、刑事訴訟案件，形成了世界上少有的民事保護、行政保護、刑事保護三元保護體系。懲罰性賠償是一種特殊的救濟制度，它雖然主要置身于民事責任和民事訴訟程序中，但與行政責任和刑事責任一樣具有懲罰功能。因此質(zhì)疑者認為，引入懲罰性賠償會與刑事責任、行政責任相沖突。本文認為，只要處理好懲罰性賠償與刑事責任、行政責任的協(xié)調(diào)，懲罰性賠償?shù)囊霑纳莆覈R產(chǎn)權(quán)保護體系。
�。ㄒ唬┡c知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)刑事責任的協(xié)調(diào)
在民事保護、刑事保護二元保護體系下，刑法保護直接介入知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，民事?lián)p害賠償與刑事責任相互交叉重疊。但在我國三元保護體系下，民事保護與刑法保護之間設(shè)置了寬闊的隔離區(qū)間—行政保護，構(gòu)成所謂“犯罪門檻”。它包括“量的犯罪門檻”，比如著作權(quán)侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量合計在500張（份）以上為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；也包括“質(zhì)的犯罪門檻”，比如構(gòu)成商標侵權(quán)犯罪的行為類型比《商標法》第52條規(guī)定的應(yīng)當承擔民事責任的侵權(quán)行為范圍要窄得多，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的4種侵權(quán)行為也只是《著作權(quán)法》第47條規(guī)定的8種侵權(quán)行為類型的一部分。該門檻的存在，使民事責任與刑事責任之間的重合度降低，我國對知識產(chǎn)權(quán)法律保護結(jié)構(gòu)的這一特點為懲罰性賠償提供了有力的理由，即對于處于犯罪門檻之下的侵權(quán)行為，引入懲罰性賠償會彌補刑法保護缺失所導(dǎo)致的懲罰不足問題。特別是專利侵權(quán)在我國不構(gòu)成犯罪，更有必要引入懲罰性賠償。
對于刑事責任與民事責任重疊的領(lǐng)域，既屬于犯罪罪狀的侵權(quán)行為類型，而且也越過量的門檻的侵權(quán)行為，引入的懲罰性賠償將會與刑事責任發(fā)生競合，新引入的懲罰性賠償理應(yīng)對刑事懲罰產(chǎn)生替代效應(yīng)。首先，懲罰性賠償更符合受害人利益。在一個市場競爭秩序健全的社會，作為經(jīng)濟人假設(shè)的受害人希望得到的賠償數(shù)額越高越好，侵權(quán)人鋃鐺入獄反而會大大降低受害人獲得的賠償數(shù)額。懲罰性賠償正好可以實現(xiàn)受害人這種金錢利益的訴求，充分發(fā)揮受害人維權(quán)的積極性。其次，引入懲罰性賠償符合刑罰謙抑性原則。以德國為例，2007年有13, 000件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件進入刑事司法程序，但沒有一件最終判處監(jiān)禁，許多案件在檢察機關(guān)的程序中就終止（discontinued）了。[16]第三，從制度成本看，懲罰性賠償?shù)拿袷鲁绦騼?yōu)于刑事程序。刑事程序畢竟要耗費較高的司法成本，倘若懲罰性賠償能夠達到同樣的遏制和懲罰作用，作為民事程序的懲罰性賠償應(yīng)當優(yōu)先適用。若受害人首先選擇刑事程序，比如向公安機關(guān)報案，在侵權(quán)人受到刑罰處罰后，在刑事附帶民事程序中受害人將得不到懲罰性賠償。若受害人首先選擇了民事程序，即使侵權(quán)人的侵權(quán)行為越過了犯罪的門檻，倘若沒有造成重大社會危害，在法院判決懲罰性賠償后，可以不追究其刑事責任。
�。ǘ┡c知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行政責任的協(xié)調(diào)
承擔行政責任的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為類型總體上少于承擔一般民事責任的行為類型，但多于承擔刑事責任的侵權(quán)行為類型�！渡虡朔ā返�54條規(guī)定工商行政管理部門有權(quán)依法查處“對侵犯注冊商標專利權(quán)的行為”，承擔民事責任的所有類型侵權(quán)行為都有可能承擔行政責任�！吨鳈�(quán)法》第46條規(guī)定的11種侵權(quán)行為類型只承擔民事責任，而第47條規(guī)定的8種侵權(quán)行為類型會承擔行政責任。從承擔責任的侵權(quán)行為類型看，引入懲罰性賠償與行政處罰會發(fā)生沖突的首先是商標侵權(quán)，其次是著作權(quán)侵權(quán)。
現(xiàn)有制度中已經(jīng)存在商標侵權(quán)與部分著作權(quán)侵權(quán)中的民事責任與行政責任相競合，并規(guī)定了具體解決沖突的規(guī)則。最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第21條第2款的規(guī)定，“工商行政管理部門對同一侵犯注冊商標專用權(quán)的行為已經(jīng)給予行政處罰的，人民法院不再予以民事制裁”，其原則在于行政處罰與民事制裁不可并處。倘若在民事責任中引入懲罰性賠償，懲罰性賠償應(yīng)當替代民事制裁并處于相當于民事制裁的法律地位，因此也應(yīng)仿照上述原則，規(guī)定懲罰性賠償與行政處罰不可同時適用。在程序上，應(yīng)當按優(yōu)先原則處理，即倘若民事訴訟在先，則法院判決懲罰性賠償后，行政機關(guān)不得罰款；倘若行政處罰在先，則法院不得判決懲罰性賠償。
另外，懲罰性賠償也適用于行政調(diào)解，比如管理專利工作的部門在應(yīng)當事人請求對賠償額進行調(diào)解時，對于那些法院可能判決懲罰性賠償?shù)那謾?quán)糾紛，行政調(diào)解的賠償數(shù)額也應(yīng)提高。
注釋:
[1]北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第12462號民事調(diào)解書。
[2]福建省福州市中級人民法院（2008）榕民初字第500號民事調(diào)解書。
[3]國家版權(quán)局《對〈關(guān)于如何確定攝影等美術(shù)作品侵權(quán)賠償額的請示〉答復(fù)的函》，國家版權(quán)局辦字（1994）第64號。
[4]Taylor v.Meirick,712 F.2d 1112,1120（7th Cir.1983）.
[5]上海市第二中級人民法院民事判決書，（2001）滬二中知初字第34號。
[6]德國《專利法》第139條2款。
[7]德國聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)對侵害音樂著作權(quán)集體管理組織所代理的著作權(quán)侵權(quán)案件中曾經(jīng)判決雙倍許可費的賠償，但這僅僅是極少出現(xiàn)的個案。參見范長軍：《德國專利法研究》，科學(xué)出版社2010年版，第130頁。
[8]湯宗舜著：《專利法教程》，法律出版社2003年3月版，第245頁。
[9]國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司：《新專利詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2001年版，第340頁。
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