[ 臧恩富 ]——(2006-9-22) / 已閱40542次
事實(shí)合并的理論(“de facto merger” theory) 是指雖然一個(gè)交易沒(méi)被稱為公司合并,但如果該交易的功能與合并相同, 則應(yīng)被視為合并。接受事實(shí)合并這一理論的結(jié)果之一是, 資產(chǎn)并購(gòu)中被收購(gòu)方的債權(quán)人可以向收購(gòu)方主張清償債務(wù)。只有少數(shù)法院在特定的情況下曾經(jīng)接受事實(shí)合并這一理論和主張. 沒(méi)有一成不變的規(guī)則可以預(yù)測(cè)法院何時(shí)會(huì)適用事實(shí)合并理論，總的說(shuō)來(lái)，交易越像公司合并，法院就越可能適用事實(shí)合并理論。具體案件應(yīng)考慮下列因素：
A、 是否被收購(gòu)公司將其資產(chǎn)全部轉(zhuǎn)讓，之后就解散了。
如果被收購(gòu)公司出售了大部分資產(chǎn)而不是全部資產(chǎn)，或者被收購(gòu)公司繼續(xù)以控股公司的形式存續(xù)而不是解散將所得股份分配給其股東，則該交易適用事實(shí)合并理論的可能性就��；如果被收購(gòu)公司將全部資產(chǎn)出售并將所得的收購(gòu)公司的股份清算分配給本公司股東，公司解散，則該交易適用事實(shí)合并理論的可能性就大。
B、 是否用了權(quán)益結(jié)合法進(jìn)行會(huì)計(jì)處理
采用權(quán)益結(jié)合法進(jìn)行會(huì)計(jì)處理時(shí)適用事實(shí)合并理論的可能性要比采用購(gòu)買法進(jìn)行會(huì)計(jì)處理的可能性更大。
C、是否被收購(gòu)公司在并購(gòu)中所收到的絕大多數(shù)對(duì)價(jià)都是收購(gòu)公司的股份而不是現(xiàn)金或債券
若被收購(gòu)公司的股東以持股的方式在收購(gòu)公司中繼續(xù)保有利益，則適用事實(shí)合并的可能性要比被收購(gòu)公司的股東被買斷時(shí)的可能性更大。[12]
2、產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)案件中的繼承者責(zé)任(successor liability)
一個(gè)公司并購(gòu)另一個(gè)公司資產(chǎn)，除非收購(gòu)公司明示承擔(dān)被收購(gòu)公司的責(zé)任，否則被收購(gòu)公司的責(zé)任通常不會(huì)過(guò)渡給收購(gòu)公司承擔(dān)。但如果收購(gòu)公司繼續(xù)經(jīng)營(yíng)被收購(gòu)公司的業(yè)務(wù)，起訴被收購(gòu)公司產(chǎn)品侵權(quán)損害賠償案件的受害人有權(quán)基于事實(shí)合并理論起訴收購(gòu)方要求其承擔(dān)損害賠償。[13]
在美國(guó)，繼承者責(zé)任源于公司法保護(hù)被收購(gòu)公司異議股東權(quán)利的事實(shí)合并理論，現(xiàn)已被適用于產(chǎn)品責(zé)任法，用于保護(hù)受損害消費(fèi)者。依據(jù)公司法的規(guī)則，如果A公司將其全部經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)都出售給B公司并取得B公司的股份作為交換，隨后A公司解散，由B公司繼續(xù)經(jīng)營(yíng)A公司的業(yè)務(wù)，則該交易被視為事實(shí)合并，依法由B公司承擔(dān)A公司的債務(wù)。以股份作為交換條件的要求經(jīng)常變?yōu)橐怨煞�、現(xiàn)金或其他財(cái)產(chǎn)組合作為支付手段也符合要求。有時(shí)適用繼承者責(zé)任是因?yàn)槭召?gòu)方支付的對(duì)價(jià)不充分。法院經(jīng)常要求從A公司到B公司要有管理人員或所有權(quán)的延續(xù)，以便適用繼承者責(zé)任。但也并非總是需要這種延續(xù)，即有例外情況存在。見(jiàn)Garcia v. Coe Mfg. Co. (N.M.1997)
適用繼承者責(zé)任的兩個(gè)基本的產(chǎn)品責(zé)任法規(guī)則如下（以下的論述中“前者”相當(dāng)于被收購(gòu)公司，“繼承者”相當(dāng)于資產(chǎn)收購(gòu)公司）：
其一：企業(yè)延續(xù)規(guī)則the continuity-of –enterprise or mere-continuation
該規(guī)則在Turner v. Bituminous Cas.co.,(Mich.1976)案中確立，該規(guī)則要求：1）管理、人事、地點(diǎn)、資產(chǎn)和業(yè)務(wù)延續(xù)前者；2）前者在事實(shí)或法律可能的情況下馬上解散；3）推定繼承者承擔(dān)前者全部正常業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)延續(xù)所必要的責(zé)任。并且4）繼承者有效地延續(xù)前者并繼續(xù)面向公眾。
其二：生產(chǎn)線規(guī)則 the product-line rule
該規(guī)則在Ray v. Alad Corp.(Cal.1977)案中確立。當(dāng)繼承者獲得前者的全部或?qū)嵸|(zhì)性全部生產(chǎn)資產(chǎn)，并且從事實(shí)質(zhì)是同樣的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)時(shí)適用該規(guī)則，判令繼承者承擔(dān)前者所出售的產(chǎn)品的損害賠償責(zé)任。
美國(guó)有些法院主張即使繼承者未獲得前者全部資產(chǎn)，繼承者也可能要承擔(dān)前者所出售的產(chǎn)品的侵權(quán)損害賠償責(zé)任。例如繼承者只獲得前者一個(gè)生產(chǎn)部門（division）, 如果前者所出售的造成損害的瑕疵產(chǎn)品就是由該部門生產(chǎn)的，則也可判令繼承者承擔(dān)責(zé)任。參見(jiàn)案例如下：Amader v. Pittsburgh Corning Corp. (E.D.Pa.1982); Gibson v.Armstrong World Indus., Inc.(D.Colo.1986). Contra,Shorb v. Airco, Inc.(E.D.Pa.1986)[14]
注釋：
[1]、中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、中華人民共和國(guó)國(guó)家稅務(wù)總局、中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理局、中華人民共和國(guó)國(guó)家外匯管理局令2003年第3號(hào)《外商投資企業(yè)并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》（2003年4月12日起施行）第2條
[2] 上海市國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、上海市外國(guó)投資工作委員會(huì)、上海市工商行政管理局二ОО三年八月四日發(fā)布實(shí)施的《關(guān)于外資并購(gòu)本市國(guó)有企業(yè)若干意見(jiàn)的實(shí)施細(xì)則》
[3] 商務(wù)部、 國(guó)家外匯管理局關(guān)于印發(fā)《企業(yè)境外并購(gòu)事項(xiàng)前期報(bào)告制度》的通知（2005年3月31日 商務(wù)部、國(guó)家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布）商合發(fā)[2005]131號(hào)
[4]《最新公司法理解與適用》江平、李國(guó)光主編，人民法院出版社P241
[5]見(jiàn)公司法第105條和第122條以及《關(guān)于上市公司重大購(gòu)買、出售、置換資產(chǎn)若干問(wèn)題的通知》證監(jiān)公司字[2001]105號(hào)
[6] Corporations 中信出版社 [美]艾倫.R.帕爾米特（Alan R.Palmiter）第四版 P596
[7] 見(jiàn)王保樹主編《中國(guó)公司法修改草案建議稿》社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版P20
[8] 《公司法》美R.W.漢密爾頓著,中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年1月第1版P553-554
[9]《美國(guó)公司法精選》虞政平/編譯商務(wù)印書館年10月第1版P111-112
[10]《公司法》美R.W.漢密爾頓著,中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年1月第1版P553-554
[11] 《Mergers and Acquisitions》 Dale A. Oesterle 《兼并和收購(gòu)》[美]戴爾.奧斯特勒著法律出版社2005年11月第1版P108-110
[12] Corporations (Steven .L.Emanuel)《公司法》[美]史蒂文.L.伊曼紐爾/著 中信出版社2003年6月第1版P443
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