[ 溫躍 ]——(2025-5-11) / 已閱3789次
8.12.5.3 另辟蹊徑的大塚仁：“障礙未遂說”。
8.12.5.3.1 上面的討論我們看到從“共謀射程說”角度很多案件無法判定是否產(chǎn)生了新的共謀，因而無法認(rèn)定共犯脫離是否成功。同時(shí)，從結(jié)果無價(jià)值論的因果關(guān)系切斷說看，“在將因果性作為問題時(shí),則幾乎所有的場合都難以認(rèn)定為脫離”（大谷實(shí)）因此，才華橫溢的大塚仁教授另辟蹊徑，不去研討如何使得共犯脫離，不論是事實(shí)脫離還是規(guī)范脫離都是坑，難以自拔。他發(fā)出靈魂拷問：“難道不該給真摯努力脫離共同犯罪的人一個(gè)悔過自新的機(jī)會嗎？” 大塚仁教授認(rèn)為對于中途退出共同犯罪并為中止犯罪做出了真摯努力的人,與其余共犯同樣承擔(dān)既遂犯的責(zé)任,明顯過于嚴(yán)苛而有失均衡。為追求處罰結(jié)論的妥當(dāng),鑒于脫離者的罪責(zé)雖重于中止犯但輕于既遂犯的實(shí)際情況,對于脫離者可以準(zhǔn)用障礙未遂的規(guī)定,即作為未遂犯處罰。
【案例163】日本判例“暴力團(tuán)”案件,暴力團(tuán)的組長X與組員Y共謀殺害A,于是綁架了A并將其捆綁起來;X用槍瞄準(zhǔn)A的頭部正要扣動扳機(jī)時(shí),被A的哀求所打動的Y想要阻止X的殺害行為,于是用身體沖撞X致使子彈射偏;隨后,Y給A解開繩索并勸說X放棄殺害,但惱怒的X毆打Y致使其昏迷,然后立即射殺想要逃跑的A。該案中,Y的阻止措施已盡其所能但仍未能切斷先前行為的因果聯(lián)系。
有日本學(xué)者認(rèn)為：“如果共同正犯在犯罪過程中改變犯意、欠缺意思聯(lián)絡(luò)時(shí),其后個(gè)人的行為便不得作為全體行為加以評價(jià)。判斷意思聯(lián)絡(luò)是否已經(jīng)中斷的重要標(biāo)準(zhǔn)是為阻止犯罪結(jié)果發(fā)生所付出的努力的真摯程度,而不一定依據(jù)是否實(shí)際上已阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生。”（陳興良《共犯關(guān)系的脫離及其與共犯中止的區(qū)分》）
8.12.5.3.2 大塚仁教授的路徑是：與其糾纏在共犯如何有效脫離，不如去討論如何理性對待“真摯努力脫離共犯的人”。
如何做才能成為一個(gè)“真摯努力脫離共犯的人”呢？大塚仁教授給出了幾個(gè)粗獷的判定標(biāo)準(zhǔn)，由此認(rèn)定“真摯努力脫離共犯的人”，并規(guī)范化地認(rèn)定其“脫離了共犯關(guān)系”：（1）共同正犯者中的一部分人在共同實(shí)行的過程中,放棄共同實(shí)行的意思, 并且通知其他共犯者自已己具有從共犯關(guān)系脫離的意思；（2）中止自己的實(shí)行行為；（3）為了使其他共同者的實(shí)行行為中止,而進(jìn)行了認(rèn)真的即盡可能的努力。請求其他共犯者不再施加更多的暴行,使其停止實(shí)際正在施加的暴行,制造出以后包含自己的全部共犯者誰都不繼續(xù)實(shí)施以當(dāng)初的共謀為基礎(chǔ)的暴行這種狀態(tài)。（4）教唆者為了阻止正犯者的實(shí)行而進(jìn)行了認(rèn)真的努力，為了防止達(dá)于正犯的既遂盡了全力。（5）從犯者放棄從犯的故意，完全地消除了由自己的幫助行為給正犯者的實(shí)行創(chuàng)造的有利狀態(tài)，為阻止正犯者的實(shí)行行為進(jìn)行了認(rèn)真的努力。（大塚仁《刑法概論（總論）》第三版P295-297）
8.12.5.3.3我認(rèn)為大塚仁教授上述判定標(biāo)準(zhǔn)的核心是：脫離者進(jìn)行了認(rèn)真的努力。至于這種努力的效果如何？是否真正有效地中斷了脫離者先行行為與同伙繼續(xù)進(jìn)行的犯罪行為的因果關(guān)系？不是大塚仁教授考慮的問題，他的問題是：讓這種“真摯的脫離人”承擔(dān)同伙犯罪既遂的后果，大塚仁教授認(rèn)為不公平。但這種人又沒有能夠阻止犯罪既遂結(jié)果的出現(xiàn)，因此不符合單獨(dú)犯罪的“犯罪中止”的優(yōu)惠政策，因此，大塚仁教授提出了折中的處理意見：對這種“真摯的脫離人”按照犯罪未遂處理。在量刑上，既不是既遂的待遇，也不是犯罪中止的優(yōu)惠待遇，而是處于中間的被懲罰地位。大塚仁教授實(shí)際上是以量刑的方案，替代了共犯脫離的定性方案，逃避了共犯脫離的定性陷阱。因?yàn)槿毡痉▽W(xué)家們很清楚，不論因果共犯論的切斷說，還是共謀射程說，在邊緣性案件中都會出現(xiàn)脫離規(guī)則無效問題。大塚仁教授跳出框架，直接對那些“真摯的脫離人”給予未遂犯的處理，而不去討論他們的先行行為或共謀是否在其離開后還對同伙的犯罪活動產(chǎn)生影響（給個(gè)打包的未遂量刑來處罰）。但他沒有給被動退出犯罪的人以未遂犯的優(yōu)惠政策，他更看重“主動自愿”的人品價(jià)值，按照犯罪中止的價(jià)值理念構(gòu)建犯罪脫離制度。
8.12.5.3.3 在共犯脫離問題上，我基本上接受大塚仁教授的方案，簡明扼要，回避了理論陷阱。陳興良教授認(rèn)為：“對著手實(shí)行以后的共犯關(guān)系的脫離應(yīng)當(dāng)以未遂犯論處�！薄霸陬A(yù)想中的犯罪結(jié)果已經(jīng)發(fā)生的情況下,是否還能成立犯罪未遂?筆者認(rèn)為,這種預(yù)想中的犯罪結(jié)果只要不是如其所愿而發(fā)生,換言之,脫離者對該結(jié)果是持否定態(tài)度的,則仍然可以構(gòu)成犯罪未遂�！� （陳興良《共犯關(guān)系的脫離及其與共犯中止的區(qū)分》）在我看來，陳興良教授是想給大塚仁的“障礙未遂論”尋找理論根據(jù)以看起來與“未遂”概念不沖突。其實(shí)，大塚仁教授給“真摯脫離人”以未遂犯定罪量刑待遇，否定了真摯脫離人與同伙既遂結(jié)果的關(guān)聯(lián)，承認(rèn)了真摯脫離人的脫離效果，同時(shí)也沒有完全無視真摯脫離人離開前的先行行為給同伙既遂犯罪結(jié)果的因果貢獻(xiàn)，因此，以未遂犯方式對真摯脫離人以懲罰。不過，我認(rèn)為大塚仁的“障礙未遂說”思路只不過是未遂犯的定罪量刑的待遇而已。如果稱呼共犯脫離人為單獨(dú)犯罪的“未遂犯”，或共同犯罪的“未遂犯”都是不準(zhǔn)確的，除非大塚仁重新定義“障礙未遂”。既然共犯脫離了，還說是原共同犯罪的未遂犯，是自相矛盾的，何況同伙已經(jīng)使得原犯罪計(jì)劃既遂了。說該共犯脫離人是單獨(dú)犯罪的“未遂犯”也是可笑的，他的先行行為是原共同犯罪的一部分，不是單獨(dú)犯罪，按照未遂犯定罪量刑處理，只是表明他不對同伙繼續(xù)犯罪行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，不是說他原來的先行行為從共同犯罪中獨(dú)立出來了。按照未遂犯定罪量刑處理的責(zé)任應(yīng)該看成是對原先行行為對同伙的既遂結(jié)果影響的打包處理，不細(xì)分有多大影響還是根本就沒有影響。大塚仁教授的按照犯罪未遂定罪量刑處理是明智的處理方法，給共犯人一個(gè)悔過自新、脫離共同犯罪的人道途徑，這是刑事政策的需要，不要在“障礙未遂”概念上過度解讀。不過，對于大塚仁教授障礙未遂說，要注意到“真摯的脫離人”的限制功能，即不是任何想脫離的人都能夠得到未遂處理待遇的，行為人沒有停止犯罪行為，或只停止了部分犯罪行為，或沒有告知同伙脫離犯罪的意思，悄悄走掉的人，不及時(shí)拿走提供的犯罪工具或車輛的人，都不能視為“真摯的脫離人”。一旦認(rèn)定屬于“真摯的脫離人”，即使行為不能阻止同伙繼續(xù)犯罪活動并既遂，“真摯的脫離人”也不承擔(dān)同伙的既遂責(zé)任，按照未遂犯定罪量刑處理。
8.12.5.3.4在我看來，不論是因果共犯論的切斷論還是目的行為論的“共謀射程說”，在共犯脫離問題上搞出的規(guī)則本質(zhì)上都是社會共識問題，把社會共識包裝成了“規(guī)則”，看起來客觀點(diǎn)而已。在遇到邊緣性案件時(shí)，規(guī)則失效時(shí)，還得提交給社會共識來處理，由合議庭或陪審團(tuán)根據(jù)社會共識給出脫離與否的判決結(jié)果，該判決結(jié)果進(jìn)一步成為社會共識的一部分。大塚仁教授在共犯脫離問題上的“未遂”方案，是簡明扼要的有效處理方式，手法上有點(diǎn)類似于Roxin教授在處理中立幫助行為時(shí)使用“信賴原則”以排除一部分中立行為違法性的處理方式。
9. 共同犯罪理論被稱為刑法學(xué)理論的“絕望之章”。因其理論的混亂、復(fù)雜著稱于世。1910年德國法學(xué)家康托洛維茨寫道：“共犯理論是德國刑法學(xué)中最黑暗和最混亂的一章�！北疚膰L試為絕望之章理理頭緒，不指望有多少創(chuàng)見，只希望消除一批謬見，還絕望之章一個(gè)思路清晰的天空。
10.余論：為了寫作本文，閱讀了大量碩士博士碩導(dǎo)博導(dǎo)們有關(guān)共同犯罪的論文和專著。發(fā)現(xiàn)一些中國學(xué)者反復(fù)熱衷于討論中國刑事立法的共同犯罪法條看起來究竟像單一正犯制還是更像區(qū)分制？更像共犯從屬性說還是更像共犯獨(dú)立性說？或折中的“二重性說”？每當(dāng)看到這類論文就忍俊不住。在母語是漢語的讀者面前，牽強(qiáng)附會甚至指鹿為馬地討論漢語詞匯和語句的含義，究竟是侮辱讀者智商還是侮辱自己智商？《日本刑法》第60條規(guī)定:“二人以上共同實(shí)行犯罪的,都是正犯�！� 前田雅英教授解釋道：“所謂‘共同實(shí)行’,是指實(shí)行行為能夠評價(jià)為共同的行為,當(dāng)然包括了基于共同的意思而由某人來實(shí)行的場合�！蔽也胖缽埫骺淌诤蛣⒚飨榻淌诘慕忉尫椒ǘ紒碜杂谇疤镅庞⒌热毡窘淌诹恕Ｈ毡拘谭ɡ碚摵馨l(fā)達(dá)，其繁榮的主要原因在于日本學(xué)者都喜歡對德國刑法理論和日本刑事立法強(qiáng)行解釋，并形成各自五花八門的流派。日本學(xué)者和深受其影響的中國刑法學(xué)者寫論文時(shí)有個(gè)八股寫法：持有“某某說”的學(xué)者有：某甲、某乙、某丙和某丁等等。我一直不明白為何要把這些日本著名學(xué)者名字在自己的論文中列舉出來，為了顯示博學(xué)？還是顯示自己與很多日本名家站在一起而不獨(dú)單？我寫論文引用到名家時(shí)多數(shù)時(shí)候是為了批駁，需要用名家觀點(diǎn)支持自己時(shí)，該引用觀點(diǎn)本身，而不是列出一串名家姓名來炫耀。名家自帶光芒，用不著你為他們添加亮度。
11.中國刑事立法的共同犯罪法條看起來更像哪個(gè)學(xué)說？重要嗎？如果你覺得單一正犯制更好，或者區(qū)分制更好，就給出充足的理由，建議立法機(jī)構(gòu)修改表述不當(dāng)?shù)牧⒎ㄉ踔林貥?gòu)我國刑法的共同犯罪部分�！胺刹皇怯脕砼u的，而是用來解釋的”，把法律當(dāng)圣經(jīng)來讀的法教義學(xué)盛行起來了，成為學(xué)術(shù)時(shí)尚�！妒ソ�(jīng)》永遠(yuǎn)不會錯(cuò)，錯(cuò)的是對《圣經(jīng)》的理解和解釋，這種神學(xué)教義學(xué)在中世紀(jì)實(shí)實(shí)在在地創(chuàng)造了一個(gè)針尖上究竟能夠站立多少個(gè)天使的荒誕爭論。狗屁不通的三位一體論至今還是神學(xué)教義學(xué)的天條。如今，當(dāng)一些人滿口法教義學(xué)時(shí)，不知道“教義學(xué)”這個(gè)詞曾經(jīng)創(chuàng)下了輝煌的愚昧和無聊。在此，我贊同王利明教授的觀點(diǎn)，用法解釋學(xué)替代法教義學(xué)。近些年，全國人大法工委才引進(jìn)了一些法學(xué)博士，但常委會里至今還沒有完全掃除法盲，因此，你把79刑法或97刑法當(dāng)成圣經(jīng)來閱讀，不是給自己添堵嗎？（全文完）
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