[ 溫躍 ]——(2025-5-11) / 已閱3788次
【案例97】甲與乙基于意識(shí)聯(lián)絡(luò)共同向丙開(kāi)槍,甲射中丙的胸部,致丙死亡,乙沒(méi)有擊中丙。只要認(rèn)定乙與甲是共同犯罪,那么,丙的死亡結(jié)果也要?dú)w宿于乙的行為。（張明楷《共同犯罪是違法形態(tài)》）我認(rèn)為這個(gè)案例是因果共犯論的反例，因?yàn)橐呀?jīng)查明乙沒(méi)有擊中丙的事實(shí)，丙的死亡與乙沒(méi)有因果關(guān)系。這里也談不上乙的行為給甲以精神鼓勵(lì)或心理因果支持，甲甚至可能會(huì)認(rèn)為乙希望看到甲打不準(zhǔn)的笑話而不是給甲精神鼓勵(lì)，因此談不上心理因果性。李四是否要對(duì)王五的死亡負(fù)責(zé)？這取決于張三和李四是否構(gòu)成共同正犯。如果不是共同正犯，張三是故意殺人既遂，李四是故意殺人未遂，同時(shí)犯，各自作為單獨(dú)犯罪處理。如果成立共同正犯，王五的死亡就要?dú)w責(zé)于張三和李四，張三是故意殺人既遂，李四也是故意殺人既遂。是否成立共同正犯？因?yàn)閺埲屠钏墓餐套h殺害王五的，存在意思溝通，所以，張三和李四構(gòu)成共同正犯，盡管李四的那一槍并未打中王五，但李四要對(duì)王五的死亡承擔(dān)責(zé)任。
8.6.9共同正犯認(rèn)定的關(guān)鍵是參與人之間存在意思溝通和協(xié)同的構(gòu)成要件行為，各參與人的行為對(duì)結(jié)果的貢獻(xiàn)大小是否影響共同正犯的成立？一般認(rèn)為只要認(rèn)定為共同正犯，參與人不僅以自己的行為實(shí)現(xiàn)犯罪，而且利用他人的行為實(shí)現(xiàn)犯罪，即共同正犯之間要對(duì)他人的行為承擔(dān)責(zé)任。換句話說(shuō)，各參與人對(duì)結(jié)果的貢獻(xiàn)大小無(wú)關(guān)緊要，他人的行為也視為自己的行為。這里可以做出三種理論解釋?zhuān)海?）共同正犯是利用了他人行為為自己犯罪目的服務(wù)的，行為人承擔(dān)的還是自己的責(zé)任，把他人當(dāng)成了自己的工具，因此，維持了罪責(zé)自負(fù)原則�！兜聡�(guó)刑法典》第29條:數(shù)人參與一犯罪行為時(shí),個(gè)人僅就自己之責(zé)任受處罰而不受他人責(zé)任的影響。（2）共同正犯的行為人是承擔(dān)了他人的行為責(zé)任，成立共同正犯，就是要為一起共同犯罪的他人承擔(dān)責(zé)任，自己的行為與同伙的行為形成了一個(gè)整體，行為人為整體行為負(fù)責(zé)，當(dāng)然包含了他人行為的責(zé)任。（3）共同正犯行為人的歸責(zé)原則是“部分實(shí)行全部責(zé)任原則”，因此，共同正犯行為人實(shí)施了部分行為，要為全部后果負(fù)責(zé)。在我看來(lái)，（3）只不過(guò)是（2）的簡(jiǎn)化版本，（3）把“部分實(shí)行全部責(zé)任原則”作為先驗(yàn)原則崇拜而已，因而不需要進(jìn)一步給出理由了。（1）是目的行為論的思路，把其他共同犯罪的參與人的行為看作自己行為的延伸或工具，行為人利用了其他參與人的行為為自己的犯罪服務(wù)，這種思路看起來(lái)維護(hù)了罪責(zé)自負(fù)原則，但把共同正犯處理成了單獨(dú)犯罪。我傾向于（2），把共同正犯看成是一個(gè)整體行為，行為人是承擔(dān)整體行為責(zé)任的，顯然包含了同伙行為的責(zé)任。
8.6.10 通常，共同正犯不僅要求各參與者對(duì)行為結(jié)果有貢獻(xiàn)，而且要求行為參與者之間有意思溝通。我認(rèn)為應(yīng)該對(duì)行為共同說(shuō)進(jìn)一步擴(kuò)展，即當(dāng)參與者均對(duì)結(jié)果有貢獻(xiàn)，但沒(méi)意思溝通情形下，如果某一參與者這種貢獻(xiàn)是不可忽視的，那么就應(yīng)該作為共同犯罪處理，只有這樣才能把結(jié)果歸責(zé)于這一參與者。因?yàn)槿绻蛔鳛楣餐缸锾幚�，沒(méi)有意思溝通的復(fù)數(shù)參與者盡管均對(duì)結(jié)果有不同的不可忽視的貢獻(xiàn)，但結(jié)果不能歸責(zé)于這些參與者，而是人為地指定一個(gè)參與者是結(jié)果的“原因”，其他參與者就被忽視掉與結(jié)果的關(guān)聯(lián)，而逃脫處罰。比如，幾家企業(yè)共同向一條河里排污，每家企業(yè)的排污量都沒(méi)有達(dá)到法律禁止的量，但幾家企業(yè)排污量合起來(lái)造成了嚴(yán)重的環(huán)境污染，成立相關(guān)犯罪。每家企業(yè)的排污行為對(duì)犯罪結(jié)果都有貢獻(xiàn)，但沒(méi)有污染犯罪的意思溝通，不作為共同過(guò)失犯罪處理，犯罪結(jié)果無(wú)法歸責(zé)于這些排污企業(yè)。比如，張三把王五打了后揚(yáng)長(zhǎng)而去，后來(lái)路過(guò)的李四又繼續(xù)對(duì)王五毆打，然后走了。天亮后，人們發(fā)現(xiàn)王五已經(jīng)死亡，假設(shè)法醫(yī)無(wú)法區(qū)分張三和李四造成的傷害部位和承擔(dān)，無(wú)法區(qū)分兩人對(duì)王五死亡的貢獻(xiàn)度，而張三和李四又無(wú)共同犯罪的意思溝通，不認(rèn)定為共同犯罪，就無(wú)法把王五的死亡結(jié)果歸責(zé)于張三和李四。作為單獨(dú)犯罪處理，必須要查明張三和李四哪個(gè)人的行為造成王五死亡的“致命傷”。如果無(wú)法查明，從刑訴有利于被告人原則考量，張三和李四都不能對(duì)王五的死亡負(fù)責(zé)。其實(shí)，日本大阪南港案就是這種案例，法官認(rèn)定前一個(gè)行為人造成了致死傷，后一個(gè)行為人的傷害行為僅僅提前了死者的幾個(gè)小時(shí)的死亡時(shí)間，因而不作為死亡原因看待。我嚴(yán)重贊同Roxin教授的話：“法律保護(hù)生命的每個(gè)瞬間”。
8.7 共謀共同正犯
8.7.1 共謀共同正犯是指二人以上共同謀議實(shí)行犯罪,共謀者中的一人或一部分人直接實(shí)行了所共謀之罪時(shí),其他沒(méi)有參與實(shí)行行為的共謀者也與之構(gòu)成共同正犯的情況。（劉艷紅《共謀共同正犯論》）共謀是指共同謀議行為。教唆可以看成是讓其他共謀者產(chǎn)生犯意的共謀行為，因此，可以把教唆行為看成是共謀行為，但共謀行為不一定是教唆行為。共謀可以看成共同謀劃協(xié)商、制定行動(dòng)計(jì)劃行為，在犯罪集團(tuán)或犯罪團(tuán)伙中，屬于組織策劃或幫助行為。因?yàn)榈氯諈^(qū)分制體系里沒(méi)有組織犯，因此，區(qū)分制下共謀行為或者屬于教唆行為，或者屬于幫助行為。共謀行為是與實(shí)行行為相區(qū)分的，因此共謀行為一定不是實(shí)行行為。
【案例98】“警衛(wèi)事件”：某暴力團(tuán)組長(zhǎng)確切地知道幾名保鏢會(huì)隨身攜帶槍支進(jìn)行警衛(wèi),仍決定進(jìn)京游玩,而且,進(jìn)京之后始終與攜帶槍支的保鏢一起活動(dòng), 最高裁判所認(rèn)為“實(shí)質(zhì)上可以評(píng)價(jià)為,正是被告人讓保鏢攜帶了本案槍支”,進(jìn)而以此為理由,判定該組長(zhǎng)成立共謀共同正犯。判例正是考慮到被告人與保鏢之間存在默示的意思聯(lián)絡(luò)(共同性),以及被告人擁有指揮、命令保鏢的權(quán)限(重要的因果性貢獻(xiàn)),才認(rèn)定被告人成立共謀共同正犯。我認(rèn)為這個(gè)案例把共謀共同正犯的共謀含義擴(kuò)大到默示的程度。其實(shí)，我更建議把共謀行為定義為非實(shí)行行為的所有參與共動(dòng)行為。有學(xué)者問(wèn)道：“既然讓一個(gè)原本就有犯意的人去犯罪或者加強(qiáng)實(shí)行者的犯意會(huì)構(gòu)成不法內(nèi)涵高的(共謀共同)正犯,那么,何以讓一個(gè)原本沒(méi)有犯意的人去犯罪卻反而構(gòu)成較前者的不法內(nèi)涵更低的共犯(教唆犯)?”（方軍《共謀共同正犯否定論》）我認(rèn)為這是一個(gè)不恰當(dāng)?shù)膯?wèn)題，因?yàn)榘压仓\行為處理成正犯行為，其中就包含著把教唆行為處理成正犯行為。正確的問(wèn)題是：為何有的教唆行為被日本刑法學(xué)界處理成共謀共同正犯，而有的教唆行為還是保留為教唆犯？
8.7.2 日本的共謀共同正犯理論來(lái)自于刑事審判實(shí)務(wù)。日本刑法實(shí)務(wù)界在處理黑社會(huì)案件時(shí)為了打擊黑社會(huì)頭目，由于他們組織犯罪，在犯罪中起重要作用但往往沒(méi)有實(shí)行行為，不符合所涉及罪名的正犯定義，不甘心給他們定教唆犯或幫助犯，日本刑法又沒(méi)有組織犯或首要分子這種分類(lèi)，因此創(chuàng)設(shè)了“共謀共同正犯”這一正犯的分類(lèi)，作為正犯加以嚴(yán)懲。把一些幕后的組織犯、犯罪集團(tuán)的領(lǐng)導(dǎo)者、犯罪活動(dòng)的策劃者、在犯罪活動(dòng)中具有主要地位、起著重要作用和支配影響力的教唆者、幫助者，作為正犯對(duì)待處理。這種做法違背了正犯的定義，起先遭到學(xué)者們的抵制，1983年以學(xué)術(shù)泰斗身份而擔(dān)任最高裁判所法官的團(tuán)藤重光改變了以前激烈反對(duì)共謀共同正犯的立場(chǎng)，承認(rèn)共謀共同正犯概念。從此日本學(xué)界接受了共謀共同正犯理論。日本刑法學(xué)家莊子邦雄認(rèn)為是否成立共謀共同正犯有嚴(yán)格的條件,第一,數(shù)人之間為了犯罪事實(shí)的意思結(jié)合能夠認(rèn)定;第二,不臨現(xiàn)場(chǎng)的共謀者對(duì)直接的實(shí)行行為完成指導(dǎo)的積極的作用,這種作用具有能夠評(píng)價(jià)為分擔(dān)現(xiàn)場(chǎng)的實(shí)行行為的一部分的程度的實(shí)質(zhì);第三,共謀者有對(duì)實(shí)現(xiàn)犯罪的極強(qiáng)關(guān)心。具備上述三個(gè)條件,共謀者也應(yīng)理解為共同正犯。（莊子邦雄.《刑法的基礎(chǔ)理論》）
8.7.3 共謀共同正犯理論其實(shí)只是解決一個(gè)根本性問(wèn)題：不是實(shí)行行為的共謀行為，為何能夠作為正犯對(duì)待和處理？區(qū)分制下正犯的初始定義是實(shí)行行為，即構(gòu)成要件行為。把區(qū)分制下的共犯，即教唆犯和幫助犯處理成正犯，不僅使得正犯的定義陷入混亂，而且使得區(qū)分制下教唆行為和幫助行為被納入正犯范圍，導(dǎo)致區(qū)分制的體系混亂。因此，各路學(xué)者必須給出合理的解決方案，使得區(qū)分制下的教唆犯、幫助犯以及廣義的共謀犯能夠在一定范圍內(nèi)得以保留，同時(shí)拿出一部分共謀行為納入共同正犯的框架中。
8.7.4 在構(gòu)建共謀共同正犯理論時(shí)，首先必須排除以下兩種情形：（1）共同犯罪參與人都是實(shí)行犯時(shí)，是共同正犯，不存在共謀共同正犯問(wèn)題。（2）共同犯罪參與人都是共謀人時(shí)，也不存在共謀共同正犯問(wèn)題。一群人商量來(lái)商量去，構(gòu)思了犯罪計(jì)劃，但無(wú)一人實(shí)施犯罪行為，可以理解為群體的思想犯，不可罰。要想成立共謀共同正犯，必須是有人是共謀行為，有人是實(shí)行行為。實(shí)行行為人是正犯，要解決的是為何共謀行為人也處理成正犯，即共謀共同正犯？
8.7.5 隨著德國(guó)Welzel的目的行為論及Roxin的犯罪支配理論傳入日本,日本刑法學(xué)界開(kāi)始對(duì)犯罪支配理論及其與共謀共同犯罪之間的關(guān)系展開(kāi)深入細(xì)致之研究。大塚仁教授認(rèn)為，在一定的社會(huì)關(guān)系中，由于處于壓倒性的優(yōu)越地位，雖然還沒(méi)有達(dá)到剝奪受命者的自由而將其作為工具的程度，但據(jù)此也能夠?qū)ζ洚a(chǎn)生心理性約束，在這種場(chǎng)合下，共謀者從規(guī)范的視角上也可以評(píng)價(jià)為顯示出了共同實(shí)行的事實(shí)。將這種共謀者作為優(yōu)越支配的共同正犯，雖然是限定性的，但也顯示出與緩和此前的嚴(yán)格否定說(shuō)相同的方向。如果共謀者真正支配著實(shí)行者的話，實(shí)行者就成為工具而不是正犯，甚至，應(yīng)該說(shuō)共謀者是直接正犯而不是共同正犯。在這里，即使是在規(guī)范的意義上，也放棄了刑法第43條所說(shuō)的“實(shí)行”行為的概念，其實(shí)質(zhì)應(yīng)該說(shuō)是在共謀者對(duì)實(shí)行者產(chǎn)生強(qiáng)烈的心理性影響力、心理性支配力，發(fā)揮相當(dāng)于實(shí)行這種重要作用的場(chǎng)合，肯定共謀者的共同正犯性的見(jiàn)解。大塚仁教授說(shuō)了上面一大通，實(shí)際上就表達(dá)了一個(gè)基本思想：當(dāng)共謀者支配著實(shí)行者的話，共謀者就是正犯。他甚至認(rèn)為被支配者是工具，不構(gòu)成犯罪，共謀者是直接正犯，而不是共同正犯�？梢�(jiàn)，大塚仁教授把Roxin教授的犯罪事實(shí)支配理論推向了極端。其實(shí)，Roxin教授是這樣區(qū)分教唆犯和間接正犯的，當(dāng)教唆人使得被教唆人產(chǎn)生犯罪故意且非支配時(shí)，成立教唆犯；被教唆人沒(méi)有產(chǎn)生故意，或被教唆人沒(méi)有刑事責(zé)任能力，或被脅迫的意志支配，或被教唆人被幫助人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)或不知情時(shí)，都屬于被支配情形，成立間接正犯。在犯罪集團(tuán)或犯罪團(tuán)伙中，出于被支配地位的人即使是故意行為，其幕后具有支配地位的指使者也成立間接正犯，或者說(shuō)是正犯背后的正犯�！澳缓蟛倏v利用他人作為自己犯罪行為的工具,由于他的‘優(yōu)勢(shì)’實(shí)現(xiàn)了與直接實(shí)施犯罪等價(jià)的行為支配”,成立正犯背后的正犯;”（[德]耶賽克、魏根特:《德國(guó)刑法教科書(shū)》(總論)）由此可見(jiàn)，共謀共同正犯理論與犯罪事實(shí)支配說(shuō)具有天然親近性，共謀共同正犯不過(guò)是“正犯背后的正犯”的另一種表述而已。當(dāng)正犯背后的正犯概念出現(xiàn)后，教唆犯的范圍就被壓縮得更加小了，因?yàn)榧词贡唤趟羧水a(chǎn)生了故意，但由于其被支配，所以仍然不成立教唆犯，而是正犯背后的間接正犯，或正犯背后的正犯。如同日本刑法實(shí)務(wù)中的共謀共同正犯所對(duì)應(yīng)的實(shí)行犯是故意犯一樣。由此可見(jiàn)，在支配理論下，德國(guó)刑法學(xué)中的教唆犯只剩下被教唆人產(chǎn)生故意但不被支配的情形了。日本共謀共同正犯被支配理論奠基后，日本刑法中的教唆犯范圍也就極度萎縮了。因?yàn)橹淅碚撘呀?jīng)日益被擴(kuò)大解釋?zhuān)瑤缀鯚o(wú)所不“被支配”。
8.7.6大塚仁教授的上面那段話能夠?yàn)椤爸湫凸仓\共同正犯”奠定理論基礎(chǔ)，但日本刑事實(shí)務(wù)中還存在對(duì)等型共謀共同正犯,即單純共謀者與實(shí)行擔(dān)當(dāng)者等價(jià)地分擔(dān)了犯罪行為,故又稱(chēng)為分擔(dān)型共謀共同正犯。這類(lèi)共謀共同正犯顯然不存在支配與被支配關(guān)系，作用分擔(dān)“不是團(tuán)體內(nèi)部的作用分擔(dān),是對(duì)犯罪結(jié)果有多大貢獻(xiàn)意義下的作用分擔(dān)”。大塚仁教授為這類(lèi)共謀共同正犯給出了另一個(gè)理論基礎(chǔ)：“為了成立共謀共同正犯,必須肯定的事實(shí)是,二人以上者以實(shí)施特定的犯罪為目的,在共同意思之下成為一體,進(jìn)行了內(nèi)容互相利用他人的行為、把各自的意思轉(zhuǎn)移為實(shí)行的謀議,由此而實(shí)行了犯罪�！薄肮餐傅谋举|(zhì)都在于,二人以上者有如一心同體,相倚相援,共同地實(shí)現(xiàn)各自的犯意,或者在都參加謀議之后由其一部分人擔(dān)當(dāng)實(shí)施,其形式雖然不同,但是,二者在協(xié)心協(xié)力的作用方面,其價(jià)值沒(méi)有不同�！保ù髩V仁:《刑法概說(shuō)(總論)》）由此可見(jiàn)，關(guān)于共謀共同正犯日本刑法學(xué)界存在精神分裂式的兩套說(shuō)辭：一套是以犯罪事實(shí)支配理論為基礎(chǔ)的，類(lèi)似于間接正犯式的解讀；一套是“共同意思主體說(shuō)”外掛“利用他人實(shí)行行為，把各自的意思轉(zhuǎn)移為實(shí)行的謀議”的目的行為論。其實(shí)，上面這兩套說(shuō)辭分別對(duì)應(yīng)于支配型共謀共同正犯和對(duì)等型共謀共同正犯。與其說(shuō)是理論的沖突，不如說(shuō)是實(shí)務(wù)的沖突，由于日本刑事實(shí)務(wù)過(guò)于擴(kuò)大了正犯的范圍，把相當(dāng)多的教唆行為、幫助行為甚至進(jìn)一步擴(kuò)大的共謀行為人都納入共謀共同正犯范圍中，我深切懷疑在支配性共謀共同正犯與對(duì)等型共謀共同正犯中能否找到最大公約數(shù)？我不認(rèn)為能夠找到一個(gè)能夠涵蓋兩者型號(hào)的共謀共同正犯的概念。因此劉艷紅教授說(shuō)：只是挑起了直接實(shí)施者的犯意或者加強(qiáng)其犯意則只作為教唆犯或從犯,必須還要有“共謀者的意思的現(xiàn)實(shí)、客觀的功能。因此,如果單純共謀者的共謀關(guān)系對(duì)于共同犯罪的實(shí)行并未形成重要的參與關(guān)系的場(chǎng)合,則不能被評(píng)價(jià)為具有實(shí)行行為的分擔(dān)性,自然也不能認(rèn)定成立共謀共同正犯,此時(shí)直接以幫助犯論處。（劉艷紅《共謀共同正犯論》）在我看來(lái)，劉艷紅教授對(duì)于分擔(dān)型共謀共同正犯實(shí)際上是根據(jù)教唆行為或幫助行為在共同犯罪中的“重要的作用”認(rèn)定為共謀共同正犯的。換句話說(shuō)，劉艷紅教授又回到了“重要作用說(shuō)”即犯罪事實(shí)支配理論的立場(chǎng)上來(lái)了。但Roxin教授的“犯罪事實(shí)支配說(shuō)”立場(chǎng)會(huì)扼殺日本刑事實(shí)務(wù)中大量的已經(jīng)存在的對(duì)等型共謀共同正犯的案例，因?yàn)檫@些案例顯然不具有“支配作用”的成分。
【案例99】張三和李四意思溝通去收拾王五，到了現(xiàn)場(chǎng)后，張三沒(méi)有動(dòng)手，李四上前把王五打成重傷。張三和李四成立共同正犯嗎？在日本刑法實(shí)務(wù)界看來(lái)，張三和李四成立“共謀共同正犯”，犯罪結(jié)果歸責(zé)于張三和李四。這個(gè)案例顯然不存在“支配作用”或“重要作用”的成分。
【案例100】甲乙共謀入丁家盜竊。甲是丁的密友,熟悉丁家的房屋設(shè)施和錢(qián)財(cái)放置處;出租車(chē)司機(jī)乙熟悉逃跑線路。甲乙商定由甲進(jìn)入丁家,乙守候在出租車(chē)?yán)镌谕夥棚L(fēng)。作案前乙提出讓甲提供丁的相片供其識(shí)別。放風(fēng)過(guò)程中,乙見(jiàn)有人走來(lái)并認(rèn)出來(lái)人是丁,乙發(fā)短信給甲提示其在該樓的另一出口見(jiàn)。甲知乙回來(lái)后迅速離開(kāi)丁家與乙匯合后坐出租車(chē)離開(kāi)了現(xiàn)場(chǎng)。甲乙平分了三千元贓款。本案中,沒(méi)有乙主動(dòng)要求甲提供丁的相片,乙就無(wú)法認(rèn)出丁并及時(shí)告知甲現(xiàn)場(chǎng)外的情況;沒(méi)有乙的放風(fēng)通知行為,甲就可能被回家的丁碰上而盜竊未遂;沒(méi)有乙的接應(yīng),甲在現(xiàn)場(chǎng)及現(xiàn)場(chǎng)周邊逗留的時(shí)間就會(huì)延長(zhǎng)從而會(huì)增加被發(fā)現(xiàn)或抓獲的風(fēng)險(xiǎn)。乙所分擔(dān)的放風(fēng)行為在性質(zhì)上與甲實(shí)施的盜竊行為具有同等重要的作用�？傊�,甲乙共謀入室盜竊,并根據(jù)各自與被害人的關(guān)系及職業(yè)特點(diǎn)而進(jìn)行了妥帖的分工;他們之間不但有共同盜竊的謀議,而且還實(shí)施了共同的行為,只不過(guò)行為的分擔(dān)上,甲分擔(dān)的是盜竊罪客觀上的實(shí)行行為,乙分擔(dān)的是為甲的盜竊行為順利實(shí)施提供保證的行為，甲乙成立共謀共同正犯。我認(rèn)為這個(gè)案例是個(gè)很普通的盜竊罪的共同犯罪。甲入室盜竊，乙在外面望風(fēng)并負(fù)責(zé)撤退。猜想日本法官覺(jué)得乙發(fā)揮了重要作用，不甘心讓其承擔(dān)盜竊罪幫助犯的定罪量刑，所以認(rèn)定甲乙成立共謀共同正犯。我認(rèn)為這個(gè)案例用支配理論或“重要作用”理論來(lái)解讀成“共謀共同正犯”是很勉強(qiáng)的。
8.7.7共謀共同正犯，實(shí)際上的把共謀者作為正犯處理，共謀行為顯然不是構(gòu)成要件行為，不是實(shí)行行為，因此共謀共同正犯的概念改變了正犯的定義，使得正犯脫離了構(gòu)成要件行為的含義。共謀共同正犯使得正犯的分類(lèi)從分工和行為方式，變更為在數(shù)人參與的犯罪中所起的作用大小和是否支配作用來(lái)分類(lèi)。共謀共同正犯理論實(shí)際上是把正犯、教唆犯和幫助犯、共謀犯、組織犯一鍋烹，共同作為正犯處理，視為共同正犯。日本共謀共同正犯理論認(rèn)為參與者通過(guò)共同意思而成為一體,從相互了解并將對(duì)方作為道具利用這一點(diǎn)來(lái)看,可以認(rèn)定其正犯性。這種說(shuō)法會(huì)把幫助犯作為正犯處理。重要作用說(shuō),受Roxin的犯罪支配理論影響,正犯類(lèi)型也開(kāi)始趨于實(shí)質(zhì)化。當(dāng)前的重要作用說(shuō)與犯罪支配理論在大體上有異曲同工之妙,正犯概念的膨脹使得正犯的標(biāo)準(zhǔn)逐漸從構(gòu)成要件符合性轉(zhuǎn)向了犯罪事實(shí)支配性,從而催生了共謀共同正犯概念。
8.7.8 共謀共同正犯理論實(shí)際上否定了共犯的從屬性。共謀共同正犯說(shuō)起源于認(rèn)為對(duì)幕后共謀行為按照共犯處理實(shí)際上的放縱了對(duì)幕后共謀者的懲罰�？梢�(jiàn)，在區(qū)分制下，共犯的量刑是輕于正犯的量刑的。對(duì)于謀議行為，按照傳統(tǒng)區(qū)分制的教唆犯或幫助犯處理，往往理論不自洽，且輕于正犯處理。從產(chǎn)生犯意來(lái)看，共謀議行為不屬于教唆行為，有學(xué)者認(rèn)為是心理幫助行為。而幫助犯的處罰上在區(qū)分制中是輕于正犯的，不能滿足對(duì)幕后共謀者的嚴(yán)懲需要。井田良教授在討論共謀共同正犯時(shí)舉例指出,甲起草了用于敲詐勒索的信件,乙將該信件交付給被害人;甲、乙二人計(jì)劃毒殺被害人,甲巧妙地調(diào)和了粉末狀的毒藥,使之看似藥品,乙將被害人飲用的感冒藥替換成毒藥;甲、乙二人計(jì)劃使被害人落入坑中摔傷,甲挖了坑,乙誘導(dǎo)被害人落入坑中摔傷。在上述三例中,如果只認(rèn)定乙是正犯,甲是幫助犯進(jìn)而從寬處罰,無(wú)論如何都是不合理的。（井田良:《講義刑法學(xué)·総論》）日本刑法學(xué)界接受了共謀共同正犯概念，直接后果是日本的共犯區(qū)分制體現(xiàn)陷入混亂，一部分正犯是依據(jù)在犯罪中的分工進(jìn)行定義，即是否實(shí)施構(gòu)成要件行為。另一部分正犯是按照行為人在犯罪中的作用程度定義，比如共謀共同正犯。日本有些學(xué)者同時(shí)承認(rèn)間接正犯，這樣又面臨著區(qū)分共謀共同正犯與間接正犯的艱巨任務(wù)。因?yàn)橹淅碚撓碌拈g接正犯這條思路后來(lái)也發(fā)展出“正犯背后的間接正犯”或“正犯背后的正犯”概念，與日本刑法學(xué)的“共謀共同正犯”讓人傻傻地難以區(qū)分。
8.7.9 我認(rèn)為在共犯區(qū)分制下，一般情形下可以把共謀行為作為共犯中的教唆犯或幫助犯處理，承認(rèn)起對(duì)正犯的從屬性。如果認(rèn)為共謀人在犯罪中起主要幕后指揮作用，不該作為共犯處理，應(yīng)該作為正犯處理，我認(rèn)為可以在區(qū)分制下設(shè)立組織犯或首要分子這種分類(lèi)，刑罰上給予從重處罰或按照組織或其指揮的全部犯罪處罰。共謀共同正犯的引入，只是搞亂了“正犯”的定義，使得正犯脫離了構(gòu)成要件行為的定義框架，從體系架構(gòu)上來(lái)看是錯(cuò)誤的。當(dāng)然，德國(guó)刑法學(xué)中以支配理論為基礎(chǔ)的間接正犯理論，也屬于拋棄“正犯”初始定義（構(gòu)成要件行為），拋棄所謂正犯的“形式定義”的發(fā)展，劉艷紅教授熱情擁抱這股“實(shí)質(zhì)定義”“實(shí)質(zhì)法學(xué)”的趨勢(shì)，但我直覺(jué)上感到莫名的不對(duì)勁。我總覺(jué)得“形式的”和“實(shí)質(zhì)的”這兩個(gè)詞被我國(guó)刑法學(xué)界玩壞掉了。
8.7.10 日本刑法實(shí)務(wù)中大量使用共同正犯和共謀共同正犯概念，使得很多教唆行為和幫助行為被判決成為共同正犯或共謀共同正犯，嚴(yán)重地?cái)U(kuò)張了正犯的范圍，嚴(yán)重地縮小了狹義共犯（教唆犯和幫助犯）的使用范圍，從而使得區(qū)分制下共犯的從屬性的功能和使用價(jià)值喪失。在復(fù)數(shù)人參與犯罪的有罪人員中,教唆犯與從犯(幫助犯)的比例約為2.2%左右。（松原芳博『刑法総論』），可見(jiàn)日本刑法實(shí)務(wù)中狹義共犯被擠壓到什么程度了。對(duì)于僅僅在犯罪預(yù)備階段的參與人,不可能認(rèn)為他對(duì)于整個(gè)的犯行過(guò)程具備支配力,即便是德國(guó)理論界有人主張的溫和的犯罪支配理論,其也認(rèn)為,例外地容許于犯罪預(yù)備階段的犯罪貢獻(xiàn)成立共同正犯的情形,僅僅限于犯罪組織/團(tuán)伙的首領(lǐng)。（方軍《共謀共同正犯否定論》）我認(rèn)為德日既然還主張?jiān)趨^(qū)分制下討論共動(dòng)參與人問(wèn)題，應(yīng)該盡量給狹義共犯留下生存的空間，以維護(hù)共犯從屬性的價(jià)值和解釋能力。
8.8 共同過(guò)失犯罪
8.8.1 教唆犯是指使被教唆者產(chǎn)生犯意的人，過(guò)失犯罪人不存在故意犯罪的犯意問(wèn)題，過(guò)失犯不希望和追求犯罪后果，對(duì)犯罪結(jié)果只是疏忽大意或過(guò)于自信，因此對(duì)于共同過(guò)失犯罪的否定乃是基于過(guò)失的構(gòu)成要件行為中缺少以故意為前提條件的共同犯罪計(jì)劃關(guān)且在沒(méi)有追求共同結(jié)果的情況下人們也不能說(shuō)事先存在犯意并用行為去追求犯意的實(shí)現(xiàn)。因此，有學(xué)者否定過(guò)失犯罪存在教唆犯，我國(guó)刑法立法上也不承認(rèn)共同過(guò)失犯罪。我國(guó)刑法25條：二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。我認(rèn)為這個(gè)刑法條文是荒謬的，二人以上共同過(guò)失犯罪的，按照他們所犯的罪分別處罰。這必將造成一種尷尬局面：既然不是共同犯罪，既然是分別處罰，那么結(jié)果就不該歸責(zé)于他們兩人，只能歸責(zé)于其中一人。歸責(zé)于誰(shuí)？給不出規(guī)則的。如果結(jié)果能夠歸責(zé)于兩人，就說(shuō)明是把兩人行為作為共同犯罪處理的。
8.8.2 托馬斯·魏根特認(rèn)為：“在過(guò)失犯中,判斷的重點(diǎn)應(yīng)放在每個(gè)參與人是否構(gòu)成正犯,即是否違反注意義務(wù),過(guò)失造成符合構(gòu)成結(jié)果的人,也總是過(guò)失行為的實(shí)行人。 如果數(shù)人以過(guò)失的方式共同實(shí)施了犯罪行為,只要每個(gè)行為人具備了成立過(guò)失犯的所有條件則成立同時(shí)犯,而不存在互相歸責(zé)的問(wèn)題�！保ㄍ旭R斯·魏根特:《德國(guó)刑法教科書(shū)(下)》）我認(rèn)為把共同過(guò)失犯行為處理成同時(shí)正犯是錯(cuò)誤的，否定了共同過(guò)失正犯，結(jié)果就不能夠歸責(zé)于數(shù)人中的全體，而是只能歸責(zé)于其中某一人。如果數(shù)人都單獨(dú)構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪，所謂同時(shí)正犯，同時(shí)犯，實(shí)際上是把死亡結(jié)果重復(fù)歸責(zé)于數(shù)人。如果不處理成共同犯罪，則無(wú)法解釋數(shù)人行為各自與死亡結(jié)果的因果關(guān)系。把一個(gè)犯罪結(jié)果歸責(zé)于數(shù)個(gè)同時(shí)正犯是荒謬的（只有一種情形是成立的：甲乙同時(shí)分別打出致命一槍?zhuān)瑢?dǎo)致丙死亡。兩槍都致命，而且無(wú)法區(qū)分兩槍的先后，否則先打中的已經(jīng)導(dǎo)致丙死亡了，后打中的只不過(guò)打中了死人，屬于殺人未遂），實(shí)際上承認(rèn)數(shù)人行為共同助功于一個(gè)共同結(jié)果，然后把結(jié)果歸責(zé)于數(shù)個(gè)同時(shí)犯，這實(shí)際上仍是共同犯罪的處理方式。
8.8.3 過(guò)失犯罪之所以是過(guò)失犯罪，就是因?yàn)檫^(guò)失犯罪人不追求犯罪行為的結(jié)果，排斥這個(gè)結(jié)果。當(dāng)行為人不追求某個(gè)行為的后果，排斥這個(gè)結(jié)果，我們說(shuō)行為人實(shí)施的這個(gè)行為是過(guò)失行為。當(dāng)行為人追求某個(gè)行為的后果或放任其后果時(shí)，我們說(shuō)行為人實(shí)施的這個(gè)行為是故意行為。換句話說(shuō)，我們是以行為人對(duì)待結(jié)果的態(tài)度和意志來(lái)區(qū)分行為是過(guò)失行為還是故意行為的。由于過(guò)失行為不是行為人追求希望的行為，因此，行為人不會(huì)事先計(jì)劃、安排過(guò)失行為，應(yīng)該說(shuō)行為人對(duì)過(guò)失行為的結(jié)果的判斷是錯(cuò)誤的，否則不會(huì)去做過(guò)失行為。共同過(guò)失犯罪是否存在的問(wèn)題，實(shí)際上是：在過(guò)失犯罪中是否會(huì)存在數(shù)個(gè)犯罪主體的問(wèn)題？過(guò)失犯罪只會(huì)存在單獨(dú)一個(gè)犯罪主體？實(shí)務(wù)中大量過(guò)失犯罪不是單一的犯罪主體，而是數(shù)個(gè)主體做出一個(gè)行為或數(shù)個(gè)行為產(chǎn)生過(guò)失結(jié)果。因此出現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)與理論的沖突：從理論上看，由于過(guò)失犯罪行為人不追求犯罪后果，不可能事先計(jì)劃安排過(guò)失行為，各行為主體也不可能存在追求行為結(jié)果的意思溝通，因此有學(xué)者認(rèn)為數(shù)個(gè)行為主體存在共同過(guò)失行為是不可能的。我認(rèn)為過(guò)失犯罪行為人確實(shí)不追求行為后果，并排斥其行為后果，但數(shù)個(gè)行為人是可能存在對(duì)過(guò)失行為的意思溝通，共動(dòng)參與行為的意思溝通，這種意思溝通不是對(duì)行為結(jié)果追求、希望的意思溝通。如果單人存在過(guò)失行為，數(shù)人行為的組合存在過(guò)失，是可能的。因?yàn)閿?shù)個(gè)過(guò)失犯罪人存在共動(dòng)的意思溝通，共同做出了一個(gè)或幾個(gè)過(guò)失行為，因此，行為后果應(yīng)該歸責(zé)于這數(shù)個(gè)具有意思溝通的過(guò)失犯罪人。共同犯罪理論（不論的共同故意犯罪還是共同過(guò)失犯罪）實(shí)質(zhì)上是主觀歸責(zé)理論。因?yàn)閰⑴c者的意思溝通或主動(dòng)參與意思而使得參與者具有了可罰性。過(guò)失犯罪人不是對(duì)行為結(jié)果具有意思溝通地追求，而是對(duì)行為共動(dòng)本身具有意思溝通，因而對(duì)行為結(jié)果共同承擔(dān)責(zé)任。共同過(guò)失犯罪一直是實(shí)務(wù)中真實(shí)的存在，中央電視臺(tái)大樓失火事件，就是有若干個(gè)行為人的共同過(guò)失行為導(dǎo)致的，也追究了若干個(gè)行為人的過(guò)失犯罪責(zé)任。由于我國(guó)刑法把共同犯罪定義為共同故意犯罪，所以，理論界一直無(wú)視共同過(guò)失犯罪的真實(shí)存在。把共同過(guò)失犯罪作為單個(gè)的過(guò)失犯罪處理，若干個(gè)單獨(dú)過(guò)失犯罪的同時(shí)犯。Roxin教授從危險(xiǎn)理論出發(fā)為共同過(guò)失犯罪尋找理論根據(jù)：“如果人們參照過(guò)失的歸責(zé)結(jié)構(gòu)，在“已經(jīng)實(shí)現(xiàn)由數(shù)人共同創(chuàng)造的不被容許的結(jié)果中的危險(xiǎn)”時(shí)，就存在過(guò)失的共同正犯�！保≧oxin《正犯與犯罪事實(shí)支配理論》）
【案例101】如Ｘ和Ｙ共同在高樓的施工現(xiàn)場(chǎng)，抬著鐵材的兩端扔到樓下去的時(shí)候，砸死了正在樓下經(jīng)過(guò)的行人Ａ。有學(xué)者認(rèn)為就司法適用而言，按照過(guò)失犯的同時(shí)犯處理足矣。此時(shí)，肯定過(guò)失共同正犯并無(wú)任何實(shí)益。我認(rèn)為這個(gè)案例表明在過(guò)失犯罪中確實(shí)可能存在數(shù)個(gè)過(guò)失行為人。因此，共同過(guò)失犯罪是存在的，問(wèn)題是；共同過(guò)失犯罪能否作為數(shù)個(gè)單獨(dú)犯罪的同時(shí)犯處理？我承認(rèn)這個(gè)案例是可以處理成兩個(gè)單獨(dú)過(guò)失犯罪的同時(shí)犯。但不是共同過(guò)失犯罪都能夠處理成數(shù)個(gè)單獨(dú)過(guò)失犯罪的同時(shí)犯的。比如下面的案例：
【案例102】張三開(kāi)車(chē)撞倒李四，后來(lái)王五開(kāi)車(chē)經(jīng)過(guò)又壓了一遍，李四死亡了。張三的過(guò)失行為作為單獨(dú)犯罪處理，如何認(rèn)定其結(jié)果？沒(méi)有結(jié)果就沒(méi)有過(guò)失犯罪，問(wèn)題是張三行為的結(jié)果是什么？李四受傷？還是李四死亡？張三壓過(guò)李四的時(shí)刻，李四還沒(méi)有死亡，給張三定過(guò)失致人重傷罪？王五壓李四后，李四死亡了，張三和王五的過(guò)失行為對(duì)李四死亡貢獻(xiàn)如何？很難認(rèn)定，張三造成的是致死傷？王五只是提前讓李四死亡了？還是張三和王五的行為共同造成了李四的死亡？單獨(dú)犯罪只會(huì)考慮自己行為的后果并只對(duì)自己的行為后果承擔(dān)責(zé)任，而共同犯罪就要為他人的行為后果承擔(dān)責(zé)任。假設(shè)張三行為造成李四死亡的40%，王五行為造成李四死亡的60%，那么讓張三承擔(dān)死亡責(zé)任，實(shí)際上是讓張三承擔(dān)了王五行為的一部分責(zé)任，因?yàn)橥跷逅劳鰞H僅由張三的40%因素不可能造成的。就定罪認(rèn)定張三對(duì)死亡承擔(dān)結(jié)果，意味著承擔(dān)了王五行為的一部分后果，在量刑時(shí)，可以考慮40%的貢獻(xiàn)，而比王五輕些。但結(jié)果歸責(zé)時(shí)，由于死亡結(jié)果不可分，所以，張三必然承擔(dān)了王五行為的一部分結(jié)果。
8.8.4 把共同過(guò)失犯罪作為單獨(dú)犯罪處理，處理成同時(shí)犯，最大的問(wèn)題是結(jié)果歸責(zé)于誰(shuí)？如果認(rèn)為結(jié)果必須歸責(zé)于每一個(gè)人，那么這種思路就是共同犯罪的思路。何況在單獨(dú)犯罪情形下，無(wú)法把結(jié)果歸責(zé)于每一個(gè)人。甚至證據(jù)不足以歸責(zé)，只能采取有利于被告人的原則不能把結(jié)果歸責(zé)于任何一個(gè)人。處理成單獨(dú)犯罪、同時(shí)犯，最大的問(wèn)題在于如何確定每個(gè)人的過(guò)失相應(yīng)于什么樣的結(jié)果？因?yàn)檫@里不存在共同的結(jié)果，要想認(rèn)定每人對(duì)某種結(jié)果都有貢獻(xiàn)，本身因果關(guān)系就難以確定。
【案例103】養(yǎng)路工人Ｘ和Ｙ一起商議將被大雨沖到公路上的石頭往路邊的懸崖下扔，砸中了正在懸崖下路過(guò)的Ａ，致使Ａ死亡，但Ｘ和Ｙ之中，到底是誰(shuí)扔的石頭打中了Ａ，無(wú)法查明。作為單獨(dú)過(guò)失犯罪的同時(shí)犯處理，在證據(jù)不足的情形下，只能采取有利于被告人的原則不能把結(jié)果歸責(zé)于X或Y，因此X和Y都無(wú)罪。這顯然不合理。根據(jù)兩人存在意思溝通，作為共同過(guò)失犯罪處理，依照“部分實(shí)行全部負(fù)責(zé)”之原則，就能夠把結(jié)果歸責(zé)于X和Y了。
8.8.5 有學(xué)者從整體行為的因果共犯論角度論證共同過(guò)失犯罪：“過(guò)失共同正犯中,數(shù)過(guò)失行為人通過(guò)共同的行為決意形成共同的行動(dòng)計(jì)劃,從而進(jìn)行共同的風(fēng)險(xiǎn)制造,數(shù)行為人應(yīng)當(dāng)共同對(duì)不法行為和結(jié)果承擔(dān)責(zé)任,這種責(zé)任承擔(dān)也并非一種相互歸責(zé),更應(yīng)當(dāng)說(shuō)是行為人通過(guò)共同行動(dòng)計(jì)劃的設(shè)立,借由計(jì)劃中分工來(lái)分擔(dān)各自角色,形成一種整體歸責(zé)的效果�！逼鋵�(shí)，共同行動(dòng)計(jì)劃才是歸責(zé)的根據(jù)，即數(shù)位過(guò)失行為人存在共動(dòng)行為的意思溝通，這是能夠把過(guò)失犯罪的結(jié)果歸責(zé)于他們每個(gè)人的根據(jù)。
【案例104】甲、乙二人為了射殺野獸,事先經(jīng)過(guò)意思聯(lián)絡(luò)之后共同開(kāi)槍,卻誤將人當(dāng)作野獸,其中甲的子彈射中對(duì)方致其死亡,乙并沒(méi)有命中,則乙的行為與對(duì)方的死亡結(jié)果之間沒(méi)有因果關(guān)系。由于對(duì)過(guò)失犯罪的處罰應(yīng)當(dāng)以危害結(jié)果的發(fā)生為必要,那么對(duì)于乙就應(yīng)認(rèn)定為無(wú)罪。我認(rèn)為這種情形下，本來(lái)乙是不需要對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)的，因?yàn)橐呀?jīng)查明是甲的子彈射中了死者。因?yàn)榇嬖谛袨榈囊馑紲贤�，作為共同過(guò)失犯罪處理，乙就該對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。共同過(guò)失犯罪就是基于共動(dòng)行為的意思溝通，把結(jié)果歸責(zé)于參與過(guò)失行為的共動(dòng)人。
【案例105】這是我國(guó)早期共同過(guò)失犯罪的法院判例：1993年11月初，重慶中洲實(shí)業(yè)總公司在未經(jīng)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的情況下，委托被告人雷德奇購(gòu)回ＪＷ－20型半自動(dòng)運(yùn)動(dòng)步槍一支，子彈200發(fā)。該公司將槍彈交給雷德奇保管。1994年4月26日，雷將所保管的該運(yùn)動(dòng)步槍和子彈從本公司帶到重慶中洲實(shí)業(yè)總公司招待所，存放在該所客廳的壁柜內(nèi)。同年5月1日晚，被告人雷德奇、孔建華與其公司領(lǐng)導(dǎo)人等到該招待所度假。次日午后3時(shí)許，孔建華到招待所客廳，見(jiàn)半開(kāi)著的壁柜內(nèi)有一支運(yùn)動(dòng)步槍及子彈，便取出玩耍，但不知如何裝彈。此時(shí)雷德奇也來(lái)到客廳，從孔手中接過(guò)槍?zhuān)瑢⒆訌椦b入槍膛，隨即兩人相約至陽(yáng)臺(tái)上，選中離陽(yáng)臺(tái)8．5米左右處一個(gè)樹(shù)干上的廢瓷瓶為目標(biāo)比賽槍法。兩人輪流各射擊子彈3發(fā)，均未打中瓷瓶。其中一發(fā)子彈穿過(guò)樹(shù)林和花溪河上空，飛向距該招待所陽(yáng)臺(tái)約133米遠(yuǎn)的人行道，恰逢行人龍曉黎途經(jīng)該處，致龍右肩中彈，倒地身亡。但無(wú)法查清該子彈系二人中何人所發(fā)射。重慶市九龍坡區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人雷德奇、孔建華應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)在旅游區(qū)開(kāi)槍射擊可能危害公共安全，因射擊瓷瓶玩樂(lè)時(shí)疏忽大意而未能預(yù)見(jiàn)，造成龍曉黎中彈死亡的結(jié)果，其行為均已構(gòu)成以危險(xiǎn)方法致人死亡罪；重慶市九龍坡區(qū)人民法院對(duì)被告人雷德奇和孔建華判處有期徒刑四年。后被告人雷德奇上訴，重慶市中級(jí)人民法院維持原判。
8.8.6 Roxin教授認(rèn)為：“在現(xiàn)行德國(guó)刑法中,單一實(shí)行人的概念的確在一個(gè)領(lǐng)域中得到完全的適用:在過(guò)失犯罪中” 過(guò)失犯的構(gòu)成要件行為被開(kāi)放式地規(guī)定為“違反注意義務(wù)的行為”。我認(rèn)為共同過(guò)失犯罪中在意的是行為人之間是否存在意思溝通，這是認(rèn)定共同過(guò)失犯罪的重要標(biāo)志。因此，只要行為人的行為是有意識(shí)行為，同時(shí)存在意思溝通，就成立共同過(guò)失犯罪。過(guò)失犯罪中，行為人對(duì)結(jié)果不追求，排斥，但行為人的行為是有意識(shí)行為，是可能存在對(duì)于行為的意思溝通的，因此，過(guò)失犯罪是可能存在共同犯罪人的。在處理單獨(dú)過(guò)失犯罪時(shí)，人們并不認(rèn)為行為人是違反了注意義務(wù)，而是認(rèn)為行為人疏忽大意沒(méi)有預(yù)料到危害后果，或預(yù)料到危害后果但過(guò)于自信，因而行為人存在過(guò)失，并出現(xiàn)了危害后果，觸犯刑法的過(guò)失犯罪罪名。當(dāng)然，有學(xué)者把疏忽大意和過(guò)于自信抽象為“違反注意義務(wù)”來(lái)處理，把過(guò)失犯罪定義為違反注意義務(wù)，會(huì)導(dǎo)致如下困境：在很多生活場(chǎng)景中法律并未明確規(guī)定注意義務(wù)，要指控行為人違反注意義務(wù)，其前提是行為人應(yīng)該知道注意義務(wù)的存在，或被告知存在注意義務(wù)。如果都不知道場(chǎng)景下存在哪些注意義務(wù)，那么就不存在過(guò)失，更不存在過(guò)失犯罪了。籠統(tǒng)說(shuō)每個(gè)人時(shí)刻都有謹(jǐn)慎行為的注意義務(wù)，并把這個(gè)作為行為過(guò)失和過(guò)失犯罪的根據(jù)，是非常荒謬的。這種說(shuō)法的實(shí)際效果是，一旦出現(xiàn)危害后果，就認(rèn)定行為人有過(guò)失，因?yàn)槠溥`反了謹(jǐn)慎行為的法定義務(wù)。比如，中國(guó)交警最擅長(zhǎng)的認(rèn)定責(zé)任結(jié)論是：駕駛員疏于觀察，違反謹(jǐn)慎駕駛的義務(wù)，因而承擔(dān)事故責(zé)任。這是一個(gè)萬(wàn)能的狗皮膏藥，能治百病，適用于任何場(chǎng)合認(rèn)定交通事故責(zé)任。在共同過(guò)失犯罪理論中把過(guò)失犯罪處理成義務(wù)犯，是為了得出違反“共同的注意義務(wù)”或共同地違反了“注意義務(wù)”的結(jié)論，這樣，就可以把行為人歸集到“共同犯罪”框架中來(lái)處理了。在我看來(lái)，共同過(guò)失犯罪不是因?yàn)榇嬖凇肮餐淖⒁饬x務(wù)”，也不是共同地違反了“注意義務(wù)”，而是行為人在意思溝通下共同有意識(shí)地實(shí)施了過(guò)失行為（對(duì)行為結(jié)果疏忽大意或過(guò)于自信），而導(dǎo)致出現(xiàn)了他們都排斥的危害結(jié)果出現(xiàn)。對(duì)于共同犯罪人來(lái)說(shuō)，就結(jié)果而言是過(guò)失，都排斥和不接受這個(gè)結(jié)果的出現(xiàn)。對(duì)行為來(lái)說(shuō)，是存在意思溝通的故意行為，因此，他們需要對(duì)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，即能夠把結(jié)果歸責(zé)于他們每個(gè)人。闖紅燈是有意識(shí)地實(shí)施的行為，發(fā)生交通事故是過(guò)失犯罪。你可以說(shuō)闖紅燈是過(guò)失駕駛行為，因?yàn)轳{駛?cè)瞬幌胍�、排斥闖紅燈后發(fā)生交通肇事罪的犯罪后果，但闖紅燈行為又是有意識(shí)實(shí)施的行為，因此，可以說(shuō)有意思地實(shí)施了闖紅燈這個(gè)過(guò)失行為。幾個(gè)人有意思交流地實(shí)施了過(guò)失行為，成立共同過(guò)失犯罪。
8.8.7 共同注意義務(wù),即各行為人不僅應(yīng)注意防止自己的行為產(chǎn)生某種危害結(jié)果,同時(shí)對(duì)于共同行為人可能產(chǎn)生危害結(jié)果的行為也應(yīng)加以注意。“這種義務(wù)不僅是只要各共同者單獨(dú)對(duì)自己的行為加以注意就夠了,而且也對(duì)其他同伴的行為加以注意。” “在二人以上者進(jìn)行的共同行為包含著容易使某犯罪結(jié)果發(fā)生的高度危險(xiǎn)時(shí),在社會(huì)觀念上要求行為人應(yīng)該相互為防止結(jié)果發(fā)生作出共同注意的事態(tài)中,而且,共同者處在同一法律地位上時(shí),可以承認(rèn)這種共同的注意義務(wù)�！保ù髩V仁.刑法概說(shuō)(總論·第三版)）我認(rèn)為大塚仁的看法是錯(cuò)誤的。他從行為人之間均有這種注意義務(wù)，并要求同伴的行為遵守注意義務(wù)，而行為人及其同伴違反了這種“共同的注意義務(wù)”，因而成立共同過(guò)失犯罪。大塚仁從共同犯罪理論的部分行為全體責(zé)任出發(fā)，構(gòu)造出行為人對(duì)同伴的注意義務(wù)的責(zé)任，從而使得共同過(guò)失犯罪看起來(lái)也有整體行為的感覺(jué)了，只不過(guò)是不作為的整體感覺(jué)。
8.8.8 有學(xué)者認(rèn)為：“醫(yī)生在為病人開(kāi)藥時(shí)與他人閑聊,疏忽大意竟然重復(fù)下藥,導(dǎo)致劑量增加一倍。而護(hù)士對(duì)醫(yī)生的過(guò)失行為毫不知情,為了早些下班而給病人加快了輸液的速度,致使病人因藥物過(guò)量、心臟受壓而死亡。醫(yī)生與護(hù)士的行為和病人的死亡結(jié)果之間都有因果關(guān)系,缺少其中任何一個(gè)行為都不會(huì)導(dǎo)致病人死亡結(jié)果的出現(xiàn),然而能否就此認(rèn)定醫(yī)生和護(hù)士構(gòu)成共同過(guò)失犯罪?答案是否定的。原因在于醫(yī)護(hù)雙方注意義務(wù)的內(nèi)容是不同的,因而并不存在共同注意義務(wù),也不存在對(duì)該義務(wù)的違反。這一要件的缺失,導(dǎo)致在該案中無(wú)法認(rèn)定雙方成立共同過(guò)失犯罪�！保n玲《共同過(guò)失犯罪觀念之破與立》）我認(rèn)為正如產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷(xiāo)售者之間,或者銷(xiāo)售者與廣告代言人之間不是因存在共同的注意義務(wù)才成立共同過(guò)失犯罪的，這里醫(yī)生和護(hù)士之間也不是因?yàn)榇嬖诠餐⒁饬x務(wù)才成立共同過(guò)失犯罪。我認(rèn)為這個(gè)案例是個(gè)典型案例，說(shuō)明從共同注意義務(wù)違反上來(lái)定義共同過(guò)失犯罪是錯(cuò)誤的路徑。因?yàn)椴煌矸莺徒巧男袨槿耍⒁饬x務(wù)不同，如何尋找和認(rèn)定“共同的注意義務(wù)”？而且如果各自違反的注意義務(wù)不同，是否就不構(gòu)成共同過(guò)失犯罪？如何確認(rèn)注意義務(wù)是否“共同”？這里類(lèi)似于“行為共同說(shuō)”理論虛構(gòu)存在“共同的行為”來(lái)為共同犯罪尋找理論根據(jù)。
8.8.9 我認(rèn)為故意犯罪與過(guò)失犯罪的區(qū)分是指犯罪人對(duì)犯罪后果的態(tài)度來(lái)劃分的，犯罪人追求或放任犯罪后果的是故意犯罪；犯罪人不接受或排斥犯罪結(jié)果的是過(guò)失犯罪。共同過(guò)失犯罪中共犯人之間對(duì)實(shí)施的行為存在意思溝通。因而存在共同過(guò)失犯罪，能夠把結(jié)果歸責(zé)于每個(gè)共犯人。如果不存在行為的意思溝通，就不存在共同過(guò)失犯罪。共同過(guò)失犯罪，不是犯罪結(jié)果是共同的，也不是過(guò)失行為是共同的，更不是注意義務(wù)是共同的或“共同”違反了注意義務(wù)，而是行為人之間存在行為的意思溝通，并排斥行為的后果，從而構(gòu)成共同過(guò)失犯罪。當(dāng)車(chē)主要求駕駛員違章駕駛時(shí)，是存在意思溝通的，駕駛員聽(tīng)從車(chē)主的意見(jiàn)闖紅燈或超速駕駛導(dǎo)致交通肇事罪的過(guò)失犯罪，車(chē)主與駕駛員構(gòu)成共同過(guò)失犯罪。不是存在共同的注意義務(wù)，而是有過(guò)失的人存在共動(dòng)的意思聯(lián)絡(luò)。
8.8.10 我認(rèn)為如果確實(shí)存在共同的注意義務(wù)，不同的行為人都違反了這個(gè)共同的注意義務(wù)，造成危害后果，從而構(gòu)成共同過(guò)失犯罪，那么完全可以不從共同過(guò)失犯罪角度處理，因?yàn)樾袨槿烁髯远歼`反了共同的注意義務(wù)，完全可以作為過(guò)失犯各自定罪量刑，為何要作為共同過(guò)失犯罪處理？這個(gè)共同的注意義務(wù)不可分割？從過(guò)失行為來(lái)看，行為人各自的過(guò)失行為完全可以看成是各自違反了注意義務(wù)，如果“共同的注意義務(wù)”是指“相同的注意義務(wù)”，那么不同的行為人各自違反這個(gè)注意義務(wù)是可能的，然后由行為人各自對(duì)自己違反注意義務(wù)承擔(dān)自己的責(zé)任。如果說(shuō)各行為人“共同地”違反了“相同的注意義務(wù)”，那么作為同時(shí)犯處理不是很好嗎？為何要處理成共同過(guò)失犯罪？
8.8.11 有學(xué)者認(rèn)為：“在過(guò)失共同犯罪中,雖然各過(guò)失行為人不存在故意共同犯罪中那樣的意思聯(lián)絡(luò)、溝通,但是各過(guò)失行為人在違反共同注意義務(wù)上存在懈怠注意的共同心情,這種共同心情助長(zhǎng)了各過(guò)失行為人主觀上的不注意、不謹(jǐn)慎,從而必然地而非巧合地共同造成了一個(gè)危害結(jié)果。駕駛員某甲違反了規(guī)章制度,高速行車(chē)不慎不把行人某丙撞成重傷,送醫(yī)院搶救時(shí),醫(yī)生某乙進(jìn)行手術(shù)時(shí)將一塊紗布遺忘在傷口中即行縫合,致使某丙感染腹膜炎而亡。這就是先后過(guò)失行為導(dǎo)致一個(gè)危害結(jié)果的適例,屬競(jìng)合過(guò)失犯罪。原因在于駕駛員和醫(yī)生所具有的共同注意義務(wù)的內(nèi)容不一樣�！肮餐⒁饬x務(wù)”的引入就恰恰區(qū)分了競(jìng)合過(guò)失犯罪形態(tài)與共同過(guò)失犯罪形態(tài)。“不僅負(fù)有對(duì)自己職務(wù)、職業(yè)本身活動(dòng)的注意義務(wù),同時(shí),對(duì)其他與自己活動(dòng)有關(guān)的行為內(nèi)容也負(fù)有協(xié)作、關(guān)注的義務(wù)”（張熠《共同過(guò)失犯罪成立共同犯罪之理論探討》）” 我認(rèn)為這個(gè)案例恰恰說(shuō)明了共同注意義務(wù)內(nèi)容的荒謬，以共同注意義務(wù)來(lái)作為共同過(guò)失犯罪的根據(jù)，是錯(cuò)誤的。只有依據(jù)行為人之間的意思溝通才能認(rèn)定共同過(guò)失犯罪。這個(gè)案例的駕駛員和醫(yī)生之間缺乏的不是共同注意義務(wù)，而是意思溝通。如果駕駛員把人撞昏了，找到熟人醫(yī)生，醫(yī)生草率地說(shuō)人死了，建議駕駛員自己處理，駕駛員把人扔進(jìn)河里，最后尸檢結(jié)果是淹死的，駕駛員和醫(yī)生就構(gòu)成共同過(guò)失犯罪，過(guò)失致人死亡罪。這里駕駛員和醫(yī)生的注意義務(wù)不同，但他們之間有意思溝通，所以成立共同過(guò)失犯罪。我認(rèn)為共同注意義務(wù)說(shuō)建立在法定注意義務(wù)上，但無(wú)法給出什么法定內(nèi)容，行政法？規(guī)章制度？大塚仁的這個(gè)思路與行為無(wú)價(jià)值論的“規(guī)范違反說(shuō)”很相似。至于違反什么規(guī)范才構(gòu)成犯罪？規(guī)范違反說(shuō)往往說(shuō)不清。
【案例106】友人B帶著酒到岔道口值班員A的地方去喝酒,因?yàn)锳、B都睡著了而發(fā)生了岔道口事故。對(duì)于A、B不能肯定其共同義務(wù),但A、B之間是存在共動(dòng)喝酒的意思溝通，因此A和B成立共同過(guò)失犯罪。
8.8.12 共同過(guò)失犯罪的數(shù)個(gè)參與人之間，是否需要區(qū)分正犯、教唆犯和幫助犯？
【案例107】甲、乙、丙上山采石路過(guò)一山腰時(shí),甲與乙打賭說(shuō),若乙能將其眼前的大石推動(dòng)滾到山下去,就請(qǐng)大家喝酒,乙應(yīng)允去推石,但推不動(dòng),丙將自己攜帶的鋼釬遞給乙,乙拿鋼釬用力一撬,大石滾到山下砸死一人。把大石頭推動(dòng)滾到山下去是乙實(shí)施的過(guò)失行為，甲是這個(gè)過(guò)失行為的提議倡導(dǎo)者丙是乙實(shí)施這個(gè)過(guò)失行為的幫助犯，甲乙丙成立過(guò)失共同犯罪。甲乙丙是共同過(guò)失行為參與人，該案中乙是共同過(guò)失犯罪的正犯嗎？甲是共同過(guò)失犯罪的教唆犯嗎？丙是共同過(guò)失犯罪的幫助犯嗎？
8.8.12.1我國(guó)司法解釋把車(chē)主或乘車(chē)人強(qiáng)令駕駛?cè)诉`章駕駛導(dǎo)致交通肇事罪，對(duì)車(chē)主或乘車(chē)人按照交通肇事罪共犯處罰。司法解釋并未對(duì)車(chē)主或乘車(chē)人區(qū)分教唆犯或幫助犯。中央電視臺(tái)大樓失火事件的過(guò)失犯罪審判中也沒(méi)有把共同過(guò)失犯罪人區(qū)分正犯、教唆犯或幫助犯。
8.8.12.2我認(rèn)為在共同過(guò)失犯罪中，就行為本身而已是存在意思溝通的，因?yàn)檫^(guò)失犯罪構(gòu)成要件行為通常不定型，所以，共同過(guò)失犯罪一般不區(qū)分正犯和共犯，都作為共同犯罪參與人。就定型的過(guò)失犯罪行為本身而言，是存在教唆實(shí)施該行為和幫助實(shí)施該行為的區(qū)分，但該過(guò)失行為的教唆犯和幫助犯對(duì)被教唆行為和被幫助行為的產(chǎn)生的危害后果是不追求的、排斥的。在共同過(guò)失犯罪中，參與的行為人都是過(guò)失犯，不存在故意的教唆犯和故意的幫助犯。而過(guò)失的教唆行為或過(guò)失的幫助行為由于其欠缺主觀上對(duì)正犯侵犯法益行為的支持、追求和希望，因而不符合共同犯罪理論中教唆犯和幫助犯的定義。刑法中的教唆犯和幫助犯就是根據(jù)故意的共同犯罪中的教唆行為和故意的幫助行為定義的，其中，不僅要求教唆犯對(duì)正犯行為結(jié)果的追求或放任，而且要求教唆犯使得被教唆人產(chǎn)生犯罪的故意，這些在共同過(guò)失犯罪中都得不到滿足的。因此，我不主張區(qū)分共同過(guò)失犯罪中的正犯、教唆犯和幫助犯，都作為共同犯罪參與人來(lái)處理挺好。我國(guó)刑法規(guī)定對(duì)于共同過(guò)失行為按照各自的過(guò)失作為同時(shí)犯進(jìn)行處罰是錯(cuò)誤的立法規(guī)定，因?yàn)槿绻蛔鳛楣餐缸锾幚�，其結(jié)果就無(wú)法歸責(zé)于每個(gè)有過(guò)失的人。不可能把結(jié)果按份歸責(zé)于每個(gè)有過(guò)失的行為人，也不可能把同一結(jié)果重復(fù)歸責(zé)于同時(shí)的數(shù)個(gè)過(guò)失犯。
8.8.12.3 共同過(guò)失犯罪參與人不區(qū)分正犯和狹義共犯，除了很多過(guò)失犯罪構(gòu)成要件行為不定型外，除了教唆犯和幫助犯的概念都包含有行為人對(duì)正犯犯罪行為結(jié)果的期待或放任外，還有一個(gè)原因是共同過(guò)失犯罪參與人之間缺乏“共犯的從屬性”問(wèn)題。這里也不存在共犯的從屬性問(wèn)題和區(qū)分需求。在故意犯罪中區(qū)分正犯和共犯，很大程度上是為了保留共犯從屬性，因?yàn)楹芏鄨?chǎng)景下，共犯從屬性是合理的。共同過(guò)失犯罪人之間不存在行為可罰與否需依照他人行為來(lái)決定，不存在“未遂可罰性”問(wèn)題。因?yàn)檫^(guò)失犯罪沒(méi)有既遂未遂問(wèn)題，當(dāng)沒(méi)有過(guò)失犯罪結(jié)果出現(xiàn)時(shí)，不成立過(guò)失犯罪。共同過(guò)失犯罪人之間僅僅依據(jù)存在意思溝通而捆綁在共同犯罪賊船上，從而被結(jié)果歸責(zé)。
8.8.13 利用他人過(guò)失的故意教唆行為和故意幫助行為：我認(rèn)為這種情形不是共同過(guò)失犯罪，因?yàn)榻趟粜袨楹蛶椭袨槭枪室獾�，而共同過(guò)失犯罪的參與人都是過(guò)失行為。
【案例108】張三誤以為李四想殺她丈夫王五，給李四送去了毒藥，李四以為張三送來(lái)的是治病的藥就給王五喂藥了，王五喝藥后死亡。李四不成立故意殺人罪，因而張三不成立故意殺人罪的幫助犯。李四的行為是過(guò)失行為，張三為他人的過(guò)失行為故意提供殺人的幫助，有學(xué)者認(rèn)為張三是未遂的幫助犯，不可罰。我認(rèn)為張三利用李四過(guò)失行為實(shí)現(xiàn)自己殺人的目的，構(gòu)成故意殺人罪的間接正犯。
【案例109】張三給了李四一把槍?zhuān)e稱(chēng)槍里沒(méi)有子彈，讓李四對(duì)準(zhǔn)王五射擊。李四對(duì)準(zhǔn)王五射擊，王五死亡。
有學(xué)者認(rèn)為張三不能作為故意殺人的教唆犯進(jìn)行處罰,雖然他造成被害人的死亡,也想要造成被害人的死亡。根據(jù)德國(guó)刑法第30條第1款第1、2項(xiàng)的規(guī)定,他只能承擔(dān)法定從輕的故意殺人教唆未遂的責(zé)任。我認(rèn)為李四過(guò)失致人死亡，張三利用李四的過(guò)失行為，實(shí)現(xiàn)了槍殺王五的目的，張三應(yīng)該按照故意殺人罪的間接正犯懲罰。
8.8.14 故意行為和過(guò)失行為構(gòu)成的共同正犯
【案例110】甲、乙上山打獵時(shí),甲看到他們的共同仇人丙在草叢中休息,甲以為乙已認(rèn)出丙,于是約定與乙一起開(kāi)槍,結(jié)果丙被一發(fā)子彈擊中而死。事后查明,乙開(kāi)槍時(shí)誤以為射擊目標(biāo)是野獸。如果無(wú)法證明是甲還是乙的子彈命中丙,又否定共犯(共同正犯)成立,那就會(huì)出現(xiàn)誰(shuí)都不對(duì)丙的死亡結(jié)果負(fù)責(zé),即對(duì)甲按故意殺人未遂定罪、對(duì)乙甚至還無(wú)法定罪處罰的問(wèn)題。（打獵殺仇人案）
8.8.14.1 這里不存在甲教唆乙開(kāi)槍問(wèn)題，而是甲乙在意思溝通共動(dòng)情形下產(chǎn)生丙死亡結(jié)果，甲成立故意殺人既遂，乙成立過(guò)失致人死亡罪，兩者成立共同犯罪，丙的死亡結(jié)果歸責(zé)于甲乙。
8.8.14.2 間接正犯情形下，也會(huì)出現(xiàn)被利用人過(guò)失或故意而成立共同犯罪。如果被利用人過(guò)失，那么間接正犯是故意犯罪和過(guò)失犯罪形成共同犯罪。
8.9 間接正犯
【案例111】被告人劉某因與丈夫金某不和，離家出走。一天，其女（時(shí)齡12周歲）前來(lái)劉某住處，劉某指使其女用家中的鼠藥毒殺金某。其女回家后，即將鼠藥伴入金某的飯碗，金某食用后中毒死亡。當(dāng)把正犯定義為構(gòu)成要件行為時(shí)，劉某無(wú)實(shí)行行為確實(shí)不存在間接正犯。問(wèn)題是如何處理劉某？趙秉志教授說(shuō)按照單獨(dú)犯罪處理，問(wèn)題是被教唆人不成立犯罪，教唆人按照其教唆的罪名的正犯處理？劉某并無(wú)正犯行為。
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