[ 溫躍 ]——(2025-5-11) / 已閱3790次
8.2.11 我認為幫助犯不存在因果關(guān)系問題，幫助行為對于正犯結(jié)果存在加功和貢獻。如果把這種加功事實和對結(jié)果的貢獻定義為幫助犯的因果關(guān)系，以維持“因果關(guān)系”這個詞語的使用，也無妨。這種加功事實可以作為結(jié)果歸責于幫助犯的根據(jù)，但對于幫助犯來說，即使沒有對結(jié)果發(fā)揮作用，只要行為人與犯罪參與人之間有意思溝通且正犯已經(jīng)著手進行實行行為，就應該被歸責，與做功與否和做功多少沒有關(guān)系。換句話說，幫助犯是根據(jù)主觀意思歸責，不是根據(jù)客觀幫助行為及其對正犯結(jié)果的作用或貢獻歸責。當行為人愿意為他人的犯罪行為提供加功和貢獻，并與犯罪參與人有意思溝通時，他與其他犯罪參與人就形成了一個犯罪行為整體，不論他的行為對整體行為結(jié)果貢獻大小，對犯罪結(jié)果不論是直接加工還是間接加功，只要正犯行為可罰，就能夠把犯罪結(jié)果歸責于提供幫助的犯罪參與人。主觀意思歸責是規(guī)范論上的考量，不是存在論上的心理因果關(guān)系確認，也用不著以存在論上的物理因果關(guān)系來論證。因此，為盜竊犯提供的鑰匙斷在鎖里沒有為盜竊行為做出貢獻，不能否定其幫助行為的可罰性。
8.2.12 幫助犯的可罰性根據(jù)本質(zhì)上是行為人的主觀意思，行為對結(jié)果的作用和貢獻很多情形下可以作為成為共同犯罪參與人的表征，行為對結(jié)果沒有貢獻時，或貢獻難以判斷時，只要存在犯罪參與人之間的意思溝通或有主觀加入的意思存在，就可以作為共同犯罪參與人處理，把結(jié)果歸責于共同犯罪的每個參與人。幫助犯可罰性根據(jù)的兩個例外：（1）即使意思溝通或有主觀加入的意思存在，即使存在幫助行為，如果正犯什么行為都沒有做出，或正犯做出的行為不可罰（某罪的預備行為），或正犯的實行過限超出幫助犯的故意射程，那么幫助犯不成立或不可罰；（2）即使存在參與人之間的意思溝通或參與意思，并且行為對結(jié)果有作用和貢獻，但出于社會相當性考量，社會共識或司法裁判里也可能不作為幫助犯看待和處理，換句話說，排除了其違法性。比如，在案例1里給準備犯罪的丈夫做早飯的行為，社會生活中妻子不會被追究幫助犯的刑事責任。
【案例29】作為情人向決意謀殺妻子的男人保證后一次婚姻的人(《帝國法院刑事判例集》第73卷,第52頁),加固了犯罪決意;其助功體現(xiàn)在對結(jié)果的確保上。我認為盡管當年的德國帝國法院把這個情人作為幫助犯處理，但當代中國的社會共識里不會把這個情人作為幫助犯對待。這不是法治觀念強弱的問題，而是當代的中國社會共識不認可這種行為是犯罪的幫助行為。另外，為正犯提供額外動機或者盡管正犯已產(chǎn)生犯罪決意但勸說其放棄現(xiàn)有疑慮的人,對所實現(xiàn)的犯罪決意的特性具有因果關(guān)系,由此對于結(jié)果也具有因果關(guān)系。但當代中國社會一般也不會認為這種幫助行為具有刑事可罰性。
【案例30】聯(lián)邦最高法院《德國法月刊(達林格)》1967的判例曾將搶劫過程中單純的旁觀視為精神性的支援而作為幫助犯進行處罰,雖然被告人甚至致力于被害人的利益。聯(lián)邦最高法院《德國法月刊(霍爾茨)》1985年聲稱,“在其給予主要正犯以升高的安全感,并由此而構(gòu)成精神性支持時”,“實施構(gòu)成要件行為過程中無所事事的旁觀行為”也可能成立幫助犯。
【案例31】被告人在從荷蘭到德國的歸程中注意到,兩個搭車者意欲將海洛因帶進德國。她已經(jīng)因此而指責他們,但對二人在邊境盤問中假裝在Eupen(地名——譯者注)出訪的計劃表示了沉默。初審對她以幫助犯進行懲罰,理由是她已經(jīng)通過沉默而激發(fā)了正犯的不會被告發(fā)的期待,由此而加強了正犯的犯罪決意。聯(lián)邦最高法院第二審判委員會恰當?shù)胤穸藢@名被告人的處罰,因為這種對正犯犯罪決意的加強只存在于單純的不作為中,而單純的不作為在不具備保證人地位時是不可罰的。
【案例33】一個事務所的新來的律師，在其事務所的兩名同事與另外三人實施敲詐勒索時,作為律師坐在旁邊沒有動。這個計劃并沒有透露給他,他表示了沉默,因為他猜想,“作為事務所的新來人員,他對有豐富職業(yè)經(jīng)歷的合伙人負有顧及同事情面的義務”。聯(lián)邦最高法院認為,其中存在通過積極作為的對敲詐勒索的心理性幫助行為,“通過即刻與之保持疏遠,或者反對其他參與人的要求”,被告人本來能夠避免實施這樣的幫助行為。我認為中華文化圈都不會認定該律師的沉默是一種犯罪幫助行為。
【案例34】張三對李四的犯罪活動沒有給予任何外在的幫助行為，只是對李四說，你如果需要我?guī)兔�，就說一聲，我肯定會幫忙的。張三構(gòu)成幫助犯嗎？如果處罰張三，就不是在處罰幫助犯，而是對單純的幫助預備予以犯罪化，一般會認為引發(fā)思想刑法的出現(xiàn)。
【案例35】被告人將其汽車借給他明知喝醉酒的人,如果喝醉酒的司機撞死或撞傷了路邊的行人或者其他司機,則車主是否應該為一般殺人罪或傷害罪承擔共犯的刑事責任?美國一些法院事實上使車主基于幫助過失或者疏忽大意的犯罪而承擔共犯的刑事責任。但也有的法院堅持認為僅僅基于幫助過失或者疏忽大意的犯罪而不能構(gòu)成共犯。車主不構(gòu)成共犯,只承擔將車借予醉酒司機的輕罪的刑事責任。（洪細根《英美刑法共犯理論探究》）
【案例36】在甲要去殺丙之時，乙激勵甲說：“男人該出手時就出手，如果你殺了他，我就親自去牢房給你送飯”，判決認為乙激勵甲增強其犯意，因而認為乙精神性地幫助了甲的犯行，從而肯定殺人的幫助犯。我認為這種精神性支持是否構(gòu)成可罰的幫助犯，會因文化背景差異而有所不同。
【案例37】雖然被告人知道B可能會讓不特定的多數(shù)人瀏覽,仍然將本案的淫穢電影文件借給B,而B又將該電影文件借給了C,而C將該電影文件進行放映并引來了數(shù)十人觀瞻,從而形成了公然陳列。有學者認為關(guān)于這一案件,被告人對于正犯C的犯罪行為起了間接幫助作用,因此,肯定成立從犯的原判決的判斷是妥當?shù)�。我認為這種情形下的間接幫助行為是否可罰，會因不同文化圈的社會共識差異有所不同。間接幫助如果可罰，人們的正常社會生活會過得驚心動魄。
8.2.13上面的案例表明在不同時代不同文化圈里，社會共識會發(fā)生差異，因此納入共同犯罪參與人的幫助犯范圍的大小，會有所差異。不可罰的幫助行為盡管存在參與人的意思溝通和行為對結(jié)果的作用和貢獻，但在不同文化的社會共識里可能不做為犯罪活動的幫助犯處理。何慶仁教授在他的文章中也表示出與我類似的觀點：“共同犯罪人的答責范圍取決于其共同性的范圍,即共同犯罪人在多大的范圍內(nèi)具有規(guī)范上的共同性,就在要多大范圍內(nèi)答責。例如將鐵鏟借給他人去挖東西的人,盡管對于他人會挖出來點什么要負責,但是對于他人挖出來的被掩埋的特定物(例如贓物)卻不一定要負責,因為特定物不在一般社會性理解的范圍之內(nèi)。至于共同性的具體范圍,是由社會交往的意義來確定的,需要在社會交往中具體認定,不可能精確化。例如,將他人保險箱的備用鑰匙交給盜竊犯,就不只是參加到對保險箱的開啟中;將梯子為小偷搭到倉庫的壁架上,就不只是在為攀爬練習做準備。毋寧說兩種情況下,行為人都參加到了整起盜竊行為之中�！保ê螒c仁《共同犯罪歸責基礎(chǔ)的規(guī)范理解》）我認為何慶仁教授對于他人挖出來的被掩埋的特定物(例如贓物)卻不一定要負責,因為特定物不在一般社會性理解的范圍之內(nèi)的觀點就是行為無價值論的社會相當性理論的很好視角，用于解釋幫助犯的成立很有價值。一個幫助行為是否應該受罰，是否能夠成立幫助犯，不能僅僅看因果關(guān)系和對結(jié)果的貢獻，而要考慮到社會相當性問題。在此，行為無價值論視角是有意義的。
8.2.14 我認為在法學論文中，以“不能得到國民的贊同”“這顯然不合理”“明顯不妥當?shù)摹弊鳛閷W者觀點的理由，是廣泛存在的現(xiàn)象，不僅中國學者會這樣給出理由，日本學者也常常這樣給出自己觀點的理由。我認為這種現(xiàn)象的原因在于學術(shù)討論中存在“學術(shù)共識”問題，或者說“社會共識”問題。大家是基于共識討論學術(shù)問題的，觸及共識時，學者們把觀點當成顯而易見的公理，不需要進一步論證的。這就是出現(xiàn)在張明楷教授的論文中或很多日本刑法學者論文或著作中常見的“這是明顯不妥當?shù)摹北硎�。一定社會范圍，或某種學術(shù)圈子，都存在一些“共識”，這種共識是存在的，盡管有時是不明確的，但在具體語境下又是能夠被大家判斷和認可的。比如，人們很難給禿子下個定義，但不影響在具體語境中說某人是禿子時，大家會懂你的意思，并取得共識：他顯然是個禿子，或他顯然不是個禿子。共識如何產(chǎn)生的呢？其中一個來源就是人與人之間的信任，或者說盲信。當一個人坐上一輛汽車,他前提性地相信汽車的設計與制造者、相信汽車駕駛員、相信道路的鋪設者,正如象征標志依賴于信任,現(xiàn)代性社會中復雜的人與人、人與物的交互也依賴于對龐大的專家系統(tǒng)和他人的普遍信任。當人們獨立思考或直覺感悟后發(fā)現(xiàn)與他人觀點、認識一致時，也會產(chǎn)生“共識”。社會共識是社會存在的基礎(chǔ)，沒有共識的社會必將走向崩潰。社會共識也可以通過對他人洗腦而產(chǎn)生�；ヂ�(lián)網(wǎng)時代，很多群體的共識產(chǎn)生于有意識的洗腦運作。共識也來自于對他人思想的認同和共鳴。
8.2.15 我認為，共同犯罪的歸責，參與人的行為與結(jié)果的因果關(guān)系或者說對結(jié)果的貢獻只是考慮的一部分，參與人的意思表示或意思溝通也是考慮的一部分，行為無價值論的社會相當性角度也必須納入歸責考慮的范圍。在共同正犯中，并不是共同行為成就了共同犯罪，而是意思溝通使得行為人成立共同犯罪。特別在正犯與狹義共犯構(gòu)成的共同犯罪中，正犯行為與共犯行為之間根本就不存在“共同行為”，如何根據(jù)“共同行為”認定他們是共同犯罪？正犯與共犯之間也是因為存在意思溝通交流而成立共同犯罪的。其實共同犯罪不是“存在”，而是被“認定”。在特定情形下，社會共識是根據(jù)“行為對結(jié)果的貢獻”來認定共同犯罪的。即參與人之間不存在意思溝通，而根據(jù)參與人行為對結(jié)果存在共同的作用和貢獻，從而認定參與人是共同犯罪。在更加特別情形下，即使參與人之間存在行為對結(jié)果的貢獻，也存在意思溝通，但社會共識根據(jù)社會相當性而不“認定”參與人是共同犯罪�？偠灾�，共同犯罪是規(guī)范論問題，不是存在論問題。如同因果關(guān)系問題一樣，能否認定因果關(guān)系，能否認定歸責，很大程度上是社會共識問題，或者說是隱藏在存在論和主觀意思背后的社會共識問題。比如，妻子給準備外出犯罪的丈夫做早飯吃，是否屬于犯罪的幫助犯？這不是因果關(guān)系問題，顯然與丈夫的犯罪行為具有因果關(guān)系。也不是妻子是否與丈夫之間存在犯罪是意思溝通問題，而是社會生活中人們是否會認為這時的妻子是否具有可罰性問題，在妻子的可罰性問題上是否存在社會共識問題，如果某個社會成員具有這種社會共識，那么自妻子給丈夫做早飯的行為就是犯罪的幫助犯，立法機關(guān)就會給出妻子被追究幫助犯責任的刑事立法。如果這個社會共同體沒有這個社會共識，那么妻子給丈夫做早飯的行為就不是幫助犯。從行為無價值論來看，我這里所說的“社會共識”就是行為無價值論里的“社會相當性”。中立幫助行為是否可罰，完全是個社會共識問題，或者說是社會相當性問題。在此尋找存在論上的根據(jù)是徒勞的，甚至是可笑的。
8.2.16 張瑋琦教授認為：“無身份者能不能單獨構(gòu)成純正身份犯的罪名?排除刑法理論構(gòu)造,在自由主義的語境下,需要考慮的是基于“自生秩序”是否有必要對其予以懲罰;在社群主義的語境下,需要考慮的是對其予以懲罰是否符合“共同善”的目標�！薄疤热裘癖姷恼x與刑法專家系統(tǒng)的正義出現(xiàn)沖突,那么尋求共識的方式是在“社會意義”上找尋“共享的理解”,還是在“公共理性”上尋求最小公約數(shù)的“重疊共識”?正如共犯處罰依據(jù)論并非自然科學式地真正探究處罰依據(jù)“是”什么,而是在為某個結(jié)論找尋自洽的言說方式,正義問題在古典哲學語境中尚可以與本體論相勾連,而在現(xiàn)代語境下爭議的核心其實在于我們希求、相信一個什么樣的社會——個人與共同體何者應視為前提、何者更值得信賴。”（張瑋琦《身份犯共犯問題研究》）我認為張瑋琦教授上述觀點與我關(guān)于“社會共識”的觀點很相似。我認為無身份者是否該被懲罰？這是一個社會共識問題。正如我認為刑法中的因果關(guān)系理論實際上是個對何種情形下參與人是否應該懲罰的社會共識問題，如果社會共識認為應該懲罰，那么就認為該參與人的行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。
8.2.17 中立幫助行為
【案例38】五金店的店主張三明知李四是盜竊團伙的頭目,且知道、猜測或擔心李四買這些工具是為了入室盜竊,而仍然將螺絲刀或類似工具賣給李四,李四拿這些工具實施了人室盜竊的犯罪，張三構(gòu)成盜竊罪的幫助犯嗎？
【案例39】出租車司機發(fā)現(xiàn)乘車的幾個人是準備去銀行搶劫的，他仍然把這幾個人送到銀行附近，并正常收取了出租車費用后離去。這個出租車司機構(gòu)搶劫罪的幫助犯嗎？
【案例40】張三明知道淘寶上的賣家李四會偷稅漏稅，還從李四那里購買了大量商品并支付了錢款并沒有要發(fā)票，張三為李四的逃稅行為提供了幫助行為嗎？張三能被追究逃稅罪幫助犯的刑事責任嗎？明知他人有犯罪的企圖或計劃，還給其提供幫助的行為，如果這種行為屬于日常生活行為且合法的，那么是否構(gòu)成幫助犯？這取決于社會共識。德國聯(lián)邦最高法院認為“在認識到納稅義務人隨后要實施逃稅行為的情況下,雇員在營業(yè)中的任何參與行為都需要作為逃稅罪的幫助犯進行處罰”。德國聯(lián)邦最高法院認為被指控的銀行雇員在將資本進行“秘密轉(zhuǎn)移”時確定地知道顧客的逃稅目的,在其估計對方具有逃稅目的但并無確定認知的場合,顧客犯罪意圖的可認識性也支持了幫助犯的刑事可罰性。在我國，人們在淘寶上購買商品，明知道賣家會逃稅，仍然付款購買，我認為當今中國的社會共識不會支持買家構(gòu)成逃稅罪的幫助犯。
8.2.17.1 中立的幫助行為是指具有技術(shù)性、專業(yè)性和業(yè)務性的幫助行為。我同意陳興良教授的觀點：“中立的幫助行為應當限制在職業(yè)性行為的范疇之內(nèi)。”（陳興良《論中立的幫助行為》）
8.2.17.2如果這里幫助行為在明知他人進行犯罪活動的情形下，給予幫助，其違法性是否能夠排除？Jakobs試圖在一般意義上將“日常生活中習以為常的交易行為”免罪化。我認為在明知他人犯罪活動的情形下，利用社會相當性理論為廣泛存在的大量各類中立幫助行為排除違法性是困難的，也是不必要的。個別情形下，即使知道有人會利用某種幫助行為進行犯罪活動，但為了社會生活的正常運行而不得不提供某種幫助行為，可以用社會相當性理論來排除幫助行為的違法性。但社會生活中大量中立幫助行為存在，在行為人明知道或懷疑他人進行犯罪活動還提供中立幫助行為，該中立幫助行為的違法性不能指望社會相當性理論來排除，而是如Roxin所說該用信賴原則來排除或確認中立幫助行為的違法性。
8.2.17.3根據(jù)信賴原則,每個人都可以對他人行為表示信賴,即他人不會實施故意犯罪,只要他人未表現(xiàn)出的明顯的犯罪意圖。街頭騷亂的參與者在一家處于視域之內(nèi)的商店中購買武器。在出賣方估計武器會被用來實施傷害行為時,能夠?qū)Τ鲑u方故意的幫助行為讓其承擔責任。如果出賣螺絲刀的人已經(jīng)考慮過,看來可疑的購買者是否想借此實施非法侵入行為但仍相信后者不會實施犯罪,則根據(jù)信賴原則他的出賣行為不可罰，建立在“可疑外表”基礎(chǔ)上的主觀印象并不足以確立明顯的犯罪意圖。對此要求存在具體的、表明高度可能地用作犯罪目的的線索。即使他存在認識的過失,也不可罰。因此，在Roxin看來，過失幫助他人的，不可罰。
8.2.17.4我認為借助信賴原則基本上能夠排除或確認中立幫助行為的違法性，特別情形的，可以借助社會相當性理論來排除中立幫助行為的違法性。比如電信詐騙中的移動通信運營商的中立幫助行為可以借助社會相當性理論來排除違法性，但移動通信運營商有義務用技術(shù)手段封堵住可疑的電信詐騙接口，否則移動通信運營商要承擔電信詐騙幫助犯的刑事責任。劉艷紅教授將幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為區(qū)分為兩種情形,這就是明知且促進型與明知非促進型。只有明知且促進型具有可罰性,而明知非促進型不具有可罰性。陳興良教授認為,行為人只要實施刑法第287條所規(guī)定的技術(shù)支持、廣告推廣和支付結(jié)算等三種行為,對于信息網(wǎng)絡犯罪活動必然具有促進作用。很難想象,在他人實施信息網(wǎng)絡犯罪活動時提供上述三種幫助行為而對其信息網(wǎng)絡犯罪活動沒有促進的情形。我完全同意陳興良教授在此的看法。
8.2.17.5 陳興良教授認為：“司機運送盜竊犯的運輸活動仍然具有完成運輸合同的性質(zhì),即使其在明知他人乘車的目的具有犯罪性質(zhì)以后仍然堅持完成運輸,也不能認為其行為構(gòu)成盜竊罪的幫助犯。如果出租車管理部門對于此種情形對司機具有報告的要求,則事后應當履行報告義務,如果沒有履行報告義務的,構(gòu)成行業(yè)管理上的違規(guī)。如果公安機關(guān)對司機具有報告要求的,司機沒有履行報告義務的,構(gòu)成治安行政管理上的違法�？傊�,此種情形不構(gòu)成犯罪的幫助犯�！保惻d良《論中立的幫助行為》）陳洪兵教授認為：“出租承運行為作為正常的業(yè)務行為,不管司機是否知悉正犯的犯罪計劃,都不應認為承運行為具有法益侵害性,不應認為行為本身制造了不被法允許的危險。作為司機,根據(jù)運輸行業(yè)規(guī)則和承運合同,即便知悉顧客的犯罪意圖,其也沒有拒載的正當理由。”（陳洪兵《中立行為的幫助》）在此，我完全同意Roxin教授的看法：當中立幫助行為人對他人的犯罪活動存在確切的認識即具有確定的故意時,不能否認幫助犯的成立,但如果行為人只是估計到他人可能利用其提供的幫助實施犯罪,即僅具有未必的故意時,則適用信賴原則,行為人不承擔幫助犯的責任。我認為出租車司機明知他人乘車的目的具有犯罪性質(zhì)以后仍然堅持完成運輸構(gòu)成幫助犯，不能借口中立幫助行為，不能借口“完成運輸合同的性質(zhì)”而否認其行為構(gòu)成犯罪的幫助犯。至于司機是否履行報告義務不是違反治安法規(guī)與否的問題，而是判斷該司機是否存在犯罪脫離的問題。如果司機知悉顧客的犯罪意圖，陳洪兵教授說根據(jù)運輸行業(yè)規(guī)則和承運合同司機不能拒載，顯然扯談了，在知悉顧客犯罪意圖后繼續(xù)運送顧客，構(gòu)成犯罪幫助行為，至于司機出于保護自身人身安全考慮是否立即拒載以脫離犯罪的幫助，應該由司機合理選擇，強求司機與犯罪分子作斗爭制止犯罪，不具有期待可能性。至于律師為犯罪嫌疑人提供辯護服務或為當事人提供法律顧問服務過程中發(fā)現(xiàn)不為司法機關(guān)掌握的犯罪事實，律師有向司法機關(guān)舉報的義務嗎？律師應該具有不舉報的司法豁免權(quán)。正如牧師具有為懺悔的教徒保密的司法豁免權(quán)，不受司法追訴包庇罪。但律師知悉犯罪嫌疑人或被告人不被司法機關(guān)掌握的犯罪事實后，繼續(xù)在刑事訴訟活動過程中為犯罪嫌疑人或被告人辯護，是否構(gòu)成幫助犯呢？我認為律師仍然享有不被追究幫助犯的司法豁免權(quán)。但律師為當事人提供法律顧問服務時，發(fā)現(xiàn)當事人犯罪事實時，沒有舉報的義務，但應該終止提供法律服務，否則成立幫助犯。
8.2.18 片面共犯
《刑法》第350條第2款“以制造毒品罪的共犯論處”的規(guī)定,更為明確地表明,“只要自己一方有為他方制造毒品而提供原料或者配劑的故意,不管對方是否知情,均可以共犯即幫助犯論處”。
【案例41】甲明知乙賭博成性,輸盡家財苦于沒有經(jīng)濟來源,在乙的住所門前留下當?shù)匾簧虘舯麄}庫的信息和鑰匙,乙果然盜竊了丙的倉庫。
【案例42】甲看到乙正在追殺丙,而故意設置障礙,絆倒丙致其被乙追上殺害(絆倒致被殺案)。如果否定甲乙成立共犯,單獨評價甲的行為是因缺乏構(gòu)成要件的實行行為,只能作無罪處理。
8.2.18.1 如果以意思交流為共同犯罪之必要，那么顯然從概念上就要否定片面共犯。我認可片面共犯的存在，因為我認為如果不承認片面共犯，為他人犯罪片面加功或加擔的行為就得不到懲罰了。比如，案例41和42中的甲成立片面幫助犯。因此，共同犯罪的定義應該是存在意思溝通或加入他人犯罪的單方意思，所以要對他人行為結(jié)果歸責。從意思溝通角度，片面共犯與其被幫助人之間沒有意思溝通，片面加擔人行為成立共同犯罪，其成立片面幫助犯或片面共同正犯，被幫助者的行為后果因此能夠歸責于片面幫助人或片面共同正犯。無意思聯(lián)系的一方不成立共同正犯，只是直接正犯，其不要對加擔參與的一方行為負責。我認為如果幫助行為能夠使得被幫助人產(chǎn)生犯意，片面幫助行為應該看成是片面教唆行為。
【案例43】某甲將某乙的丈夫與人通奸的艷照和手槍放在某乙的家門口,某乙看見之后用此槍殺害了丈夫(艷照誘殺案)。由于某甲和某乙之間缺乏意思溝通或聯(lián)絡,如果以此為根據(jù)不以共犯來論,單獨來看將艷照和手槍放在他人家門口的行為,似乎并未觸犯刑法中的哪一條文,因而無法對甲定罪處罰。如果某甲的行為使得某乙產(chǎn)生了殺人的犯意，那么某甲的行為就是片面教唆犯。如果某乙已經(jīng)具有殺其丈夫的犯意，某甲的行為就是片面幫助犯。片面共犯中的“片面”的含義是指被幫助或被教唆的人不知道誰在幫助或教唆他，沒有主體間的意思交流，但不排除片面共犯知道有人在幫助他或教唆他，只是不知道是誰而已。
8.2.18.2 片面共犯是共同犯罪的意思交流、意思聯(lián)絡理論的例外，我認為片面幫助犯之所以具有可罰性，是從歸責的角度考量的，因為行為人存在加入?yún)⑴c他人犯罪的意思（事后查明行為人具有這種意思，而不要求被幫助人知曉幫助者），并給予實行犯以物理幫助，不論這種幫助大小，只要這種幫助能夠?qū)Y(jié)果的貢獻不可忽略，片面幫助犯就該罰。如果不是片面幫助犯，而是普通幫助犯，只要具有與實行犯的意思溝通就成立共同犯罪，就能夠把結(jié)果歸責于他，不論他的幫助是否對結(jié)果有貢獻。在片面幫助犯情形下，幫助行為對結(jié)果的物理貢獻是不可缺少的，僅僅鼓個掌或投以贊許的目光不構(gòu)成片面幫助犯。對于片面幫助犯或片面教唆犯，如果從行為人利用他人故意的犯罪行為實現(xiàn)自己的犯罪目的角度看，可以從間接正犯的思路找到片面共犯的可罰根據(jù)，當然，這里的間接正犯范圍要包含被利用人是有責的故意犯罪行為，即正犯背后的正犯原理。
【案例44】甲采用暴力對乙進行強奸時,丙在甲不知道的情況下,按住乙的手腳,使甲得以順利奸淫乙。強奸罪是復行為犯，如果按直接正犯定罪,對丙就只能定暴行罪。對丙按照強奸罪的幫助犯定罪也不符合強奸罪構(gòu)成要件是復行為的特征，丙的行為是強奸罪的構(gòu)成要件行為的一部分，因此，丙成立片面共同正犯，而不是片面幫助犯。正如搶劫時抱住受害人身體的人是搶劫罪的共同正犯，不是幫助犯。
【案例45】行為人為發(fā)泄對公司老板的不滿,將寫有保險柜密碼的紙條放在存放大量貴重財物的保險柜之上,意圖幫助小偷竊取其中的財物。某日果真有小偷入室發(fā)現(xiàn)密碼并用來打開保險柜,竊取了內(nèi)存的大量貴重財物。事后查明,小偷與行為人并不相識,事先也無任何聯(lián)系。行為人是片面幫助犯,與小偷之間存在共同參與犯罪的關(guān)系。因為若沒有行為人提供密碼,小偷無法打開保險柜,不可能竊取其中的財物,兩人均應對該結(jié)果負責。
【案例46】某人片面地幫助A殺人,將被害人關(guān)進殺人者A所等候的屋子里,結(jié)果被害人被A所殺害。
8.2.18.3山口厚教授認為：“將被害人關(guān)進屋子里的人,協(xié)助了A的殺人行為,與其說是其援助行為,不如說是積極利用A的殺人行為實現(xiàn)了自己殺害被害人的意圖。在這個意義上,不單單止于對他人犯罪行為的側(cè)面幫助,可以說是從自我出發(fā),主體性地實現(xiàn)了殺害A的意圖,并非可減輕刑罰的‘幫助',可以說給予‘正犯'的評價更為合適。在這樣例外的場合,并不是肯定片面的幫助,而是與殺人的實行行為者一起,片面地實施了共同的殺人行為,將其評價為片面的共同正犯,可認為是針對該案例適當?shù)脑u價。” 山口厚教授的處理意見表明日本刑法界把發(fā)揮重要作用的幫助犯處理成共同正犯加以懲罰。按照Roxin教授的觀點，起支配作用就是間接正犯了，山口厚教授又不愿意承認是間接正犯，而處理成共同正犯。在片面正犯場合，被加擔的正犯不成立共同正犯，只是直接正犯，采取片面加擔行為的正犯成立共同正犯，對被加擔的正犯行為承擔責任。
8.2.18.4 我國學者劉明祥教授否定片面幫助犯。劉明祥教授認為：肯定片面的幫助犯的前提,同樣是不要求幫助犯與被幫助者之間有意思聯(lián)絡,幫助行為與被幫助者的實行行為乃至危害結(jié)果之間無心理上的因果性,僅有物理上的因果性,就要幫助者對危害結(jié)果負刑事責任,并且與那種既有心理上也有物理上的因果性的普通的幫助犯,同樣看待同等處罰,似乎也不夠公平合理。我認為本來心理上的因果關(guān)系理論，是在參與者對結(jié)果不存在物理因果關(guān)系時，又要維護因果關(guān)系理論度歸責的作用，而特設出來心理上的因果關(guān)系理論。通常存在物理因果關(guān)系上，沒有必要強調(diào)必須存在心理上的因果關(guān)系。在片面共犯問題上，劉明祥教授把片面共犯情形下不存在心理上的因果關(guān)系作為否定片面共犯的理由，是錯誤的。
【案例47】X偶然發(fā)現(xiàn)Y正準備開槍殺自己的仇人Z,為了提高殺Z的概率,X也迅速對Z開槍射擊,兩人幾乎是同時開槍,但
僅有一顆子彈擊中并致Z死亡。事后查明,是Y射出的子彈擊中Z,當時Y并不知X也對Z開了槍。在此例之中,X單方面基于與Y共同殺Z的意思,一起實施了殺人的實行行為。
8.2.18.5 有學者認為X單方面成為殺人既遂罪的共同正犯,Y則是殺人既遂罪的直接正犯。Y的殺人行為直接引起了Z死亡結(jié)果的發(fā)生,固然應對Z的死亡結(jié)果負責,成立殺人既遂罪,但由于Y開槍殺死Z,與X的行為之間并無心理上或物理上的任何聯(lián)系,如果要X也對Z的死亡結(jié)果負責,顯然有主觀歸罪的嫌疑,即僅因其主觀上有與對方共同實施行為的意思,就要其對對方造成的與其毫無因果聯(lián)系的結(jié)果承擔責任。反過來,如果以X的殺人行為與Z的死亡結(jié)果之間無因果關(guān)系為理由,對X按殺人未遂處理,那就實際上是以直接正犯論處,等于否定其成立片面的共同正犯。我認為共同犯罪理論就是主觀歸責的理論，共同犯罪的本質(zhì)就是參與者之間存在意思溝通或單方加擔或加功的意思，這是對他方行為承擔責任的原因或根據(jù)。盡管Z是Y開槍打死的，X主動加擔進入Y的殺人犯罪過程，即使X那槍沒有打到Z，我認為X也該對Z的死亡承擔責任，換句話說，Z的死亡可歸責于X。X是片面共同正犯，殺人既遂。
【案例48】乙正在舉槍射擊丙,甲為了確保丙的死亡,在乙的背后于乙不知情的情況下,與乙同時開槍射擊。丙中彈身亡,但不能查明丙被誰擊中。甲成立片面的共同正犯,應對其適用部分實行全部責任的原則,對共同犯罪的結(jié)果負責，認定甲成立故意殺人既遂。由于無法查明丙的死亡與乙之間的因果關(guān)系，從有利于被告人原則角度，乙僅負故意殺人未遂的刑事責任。
8.2.18.6 片面幫助犯或片面共同正犯之所以是“片面的”，是因為被加功的人不知情，否則就是幫助犯或共同正犯了。有學者認為：“在沒有與實行行為人約定的情況下,一個人給即將在睡夢中被殺死的被害人服用了安眠藥,為正犯打開了門,準備好了合適的、也被實際使用了的工具,還在實行之前阻止了第三人的打擾,如此強的共同塑造,以至于實行行為的地點、時間、方式都被其一起決定了,就構(gòu)成共同正犯,因此,對于共同性,應采取相對客觀的判斷,無須過分考量每個人的主觀意愿。共犯人以其行為一再確證“這是一個整體行為”,那么即使其主觀上沒有表示“一起干”也要作為共同實行行為而歸責。如果共犯人在實行行為著手之前,放棄犯罪的故意,但沒有撤回其做出的貢獻,相關(guān)貢獻繼續(xù)在實行行為當中發(fā)揮作用,則不能阻止成立共同正犯�！保ㄍ踔纠ぁ豆餐缸餁w責的社會功能進路》）我認為該案如果正犯對存在這樣一個幫助的人“不知情”，那么成立片面幫助犯，如果認為這個幫助行為有實質(zhì)重要作用，頂多成立片面共同正犯。
8.2.19 幫助犯的故意
8.2.19.1德國刑法定義幫助犯：是對符合構(gòu)成要件的、違法的、故意的構(gòu)成要件行為故意提供幫助的行為。我認為這個定義排除了給故意犯提供了過失幫助問題，也排除了給過失犯提供故意幫助問題。在德國刑法中幫助行為必須出于故意而完成,所以,過失提供幫助是不可罰的。然而我國學者張明楷卻認為存在過失的幫助犯，即幫助行為不是故意行為而是過失行為，他用過失幫助行為與結(jié)果之間存在心理的因果關(guān)系來證明其可罰性。張明楷認為：“如乙只是單純描述倉庫門窗破損、無人看守、容易被盜的事實,卻強化了甲的盜竊犯意,從而實施了盜竊行為,則乙的行為與甲的行為結(jié)果之間具有心理的因果性,但乙沒有幫助故意。這再一次說明,在不法層面理解和認定共同犯罪,是完全妥當和可行的。”我認為過失的幫助行為不可罰。
8.2.19.2只是在正犯具有明顯的犯罪意圖時才考慮幫助犯。違背意愿提供幫助的人,要承擔幫助犯的罪責。此外,內(nèi)心的保留并不影響幫助犯的成立。因此，即使是很不情愿的、很勉強的幫助行為，也成立幫助犯�！按龠M故意”,即他必須估計到自己的助功對正犯有所助益。在第三人只是想讓構(gòu)成要件行為處于未遂時(比如,他提供不合適的墮胎工具,或者他知道構(gòu)成要件行為不可能既遂,因為已經(jīng)通知警察),就并不成立幫助犯。幫助犯得知正犯的犯罪決意,并由此已經(jīng)對所計劃的構(gòu)成要件行為形成概念,無須知道構(gòu)成要件行為的進一步輪廓。幫助犯根本不需要就犯罪計劃與正犯進行明白的交談,他只需要推測犯罪計劃,這樣一來,他就不可能知道具體細節(jié)。
【案例49】被告人賣了一個鬧鐘,而這個鬧鐘被“革命組織”用作“對位于科隆的漢莎航空大樓實施炸彈攻擊的定時器”。在出賣鬧鐘時,被告人已經(jīng)知道,通過提供鬧鐘,她支持了“政治上的反對派對大樓的炸彈攻擊”。不過,她并不知道暗殺的具體目標和構(gòu)成要件行為實施中的其他個別化的情節(jié)。盡管如此,聯(lián)邦最高法院肯定她成立“導致爆炸”(第308條)的幫助犯。
【案例50】聯(lián)邦最高法院的案件。這位鑒定專家背離正確的知識而向委托人確證,寶石大約價值30萬馬克,雖然因其拙劣的品質(zhì),它實際上賣不出去,其交易價值低于4萬馬克。寶石的所有人依據(jù)鑒定專家的估價,以他的收藏品作抵押而貸款27萬馬克。他無法償還這筆貸款,而銀行沒能成功地將寶石賣出。寶石的占有人因為詐騙罪,而鑒定專家因為詐騙的幫助犯而被判決。
【案例51】在該案中,被告人向正犯出賣“掏空自動販賣機中的馬克的兩根特別細絲”,用這兩根細絲,正犯在之后對自動販賣機實施了 21次盜竊行為。初審法院宣布被告人不構(gòu)成幫助犯,因為他的認識內(nèi)容“是不確定的,缺乏對進一步的個別化要素”(地點、時間與實施構(gòu)成要件行為的其他情節(jié))的認識。巴伐利亞州高等法院認為：幫助犯認識到所提供的對構(gòu)成要件行為的助功為盜竊所用,就足夠了。幫助犯無需認識進一步的“具體化的要素”。
8.2.19.3給過失行為以故意幫助，是否成立幫助犯？
【案例52】（酒吧案）酒吧老板甲為殺死仇人丙而配好一杯毒酒，放在酒柜里。某日丙來酒吧飲酒，甲已完全忘記毒殺仇人一事，讓服務生乙（知道酒中有毒）將先前配好的毒酒遞給自己，然后由自己端給被害人丙，丙飲后死亡。該案中，老板甲犯過失致人死亡罪，乙構(gòu)成何罪？乙是幫助犯，幫助犯的成立需要正犯是故意犯罪嗎？給過失行為提供幫助成立幫助犯嗎？按照張明楷共犯不以正犯故意為必要的觀點，乙構(gòu)成故意殺人罪幫助犯，甲構(gòu)成過失致人死亡罪，甲乙存在共動的意思溝通，盡管一人故意，另一人過失，但甲乙成立共同犯罪，丙的死亡后果歸責于甲乙。
【案例53】乙誤以為甲女想殺死其丈夫,便將毒藥交給甲女。甲女雖然給丈夫喂了毒藥并且造成了丈夫死亡的結(jié)果,但她在行為時卻誤以為自己喂的是一種治病的藥物(“毒藥案”)。有學者認為由于甲女客觀上實施了符合構(gòu)成要件的違法行為,故乙依然成立故意殺人罪的幫助犯。即使正犯沒有故意,以幫助故意實施幫助行為者,也可能成立幫助犯。如果甲女既無故意又無過失，甲女不成立犯罪，乙成立故意殺人罪幫助犯。我認為被幫助人沒有實施故意殺人行為，乙不成立故意殺人罪的幫助犯，乙也不成立過失致人死亡罪的幫助犯。因為乙的行為是故意行為，因此甲女和乙不成立共同過失犯罪。
8.2.20對幫助犯的處罰
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