[ 溫躍 ]——(2025-5-11) / 已閱3784次
8.9.1 本案被告人劉某唆使不滿14周歲的人投毒殺人，由于被教唆人不具有刑事責(zé)任能力，按照我國(guó)刑法中關(guān)于共同犯罪的立法（犯罪共同說），唆使人與被唆使人不能形成共同犯罪關(guān)系，被告人劉某非教唆犯，而是“間接正犯”，故對(duì)劉某不能直接援引有關(guān)教唆犯的條款來處理，而應(yīng)按其女實(shí)行的故意殺人行為定罪處刑。在最高法院審判長(zhǎng)會(huì)議對(duì)這個(gè)案件的分析意見中，引入了間接正犯這一概念。我國(guó)刑法中的教唆犯也不是區(qū)分制下的教唆犯，如果12歲孩子不成立犯罪，那么其母親以教唆犯之名定罪就有問題，因?yàn)榘凑债?dāng)時(shí)主流的犯罪共同說，這時(shí)不存在共同犯罪，只有一個(gè)教唆犯。引入間接正犯概念能夠在非共同犯罪框架下來處罰其母親，陳興良教授為此感到他是1984年第一個(gè)引入“間接正犯”概念進(jìn)入中國(guó)刑法體系而自豪。問題是我國(guó)刑法立法上沒有正犯概念，“間接正犯”不僅僅是個(gè)概念，還是一個(gè)與共犯區(qū)分制理論密切相關(guān)的子理論，因此，這個(gè)“間接正犯”的引入對(duì)于當(dāng)時(shí)中國(guó)刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)界都是犯罪共同說一統(tǒng)天下的狀況下，是必要的，能夠彌補(bǔ)犯罪共同說的漏洞。
8.9.2 將達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡的人作為沒有達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡的人予以利用。這時(shí)應(yīng)該作為間接正犯處理還是作為教唆犯處理？陳興良認(rèn)為：教唆犯的成立除未遂以外是以他與被教唆的人具有共同故意為前提的。那么，在間接正犯的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，利用者與被利用者之間是否存在共同故意呢？回答是否定的。陳興良教授由此得出結(jié)論：在間接正犯的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，對(duì)利用者應(yīng)以間接正犯論處，被利用者構(gòu)成犯罪的，依法單獨(dú)論處。我認(rèn)為由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，被支配人具有刑事責(zé)任能力，所以，支配人的支配實(shí)際上只是教唆而已，因此，成立教唆犯，而不是成立間接正犯。你以為是盜竊，但實(shí)際上是侵占時(shí)，成立什么？我認(rèn)為成立侵占。在辨別行為的性質(zhì)時(shí)，應(yīng)該以行為的客觀效果來辨別，而不該以行為的主觀意圖來辨別。
8.9.3很多學(xué)者認(rèn)為間接正犯理論是共犯從屬性理論的特設(shè)救濟(jì)理論。按照共犯獨(dú)立性理論，即使正犯不具備犯罪性和可罰性。共犯也因其教唆和幫助行為成立正犯，則無存在間接正犯概念的必要。按照共犯從屬性理論，共犯的可罰性依附于正犯，而當(dāng)正犯不具備可罰性時(shí)，比如，不具備刑事責(zé)任能力者實(shí)施的正犯行為，此時(shí)共犯不可罰，從共犯的當(dāng)罰性來看不合理。為了消除這種不合理，自然有必要建立間接正犯的概念。（其思路是：正犯不可罰，根據(jù)共犯從屬性說，則教唆犯不可罰，這不妥當(dāng)，因此搞出了間接正犯概念彌補(bǔ)漏洞。）
8.9.4 上述關(guān)于間接正犯的產(chǎn)生來源的說法是個(gè)學(xué)術(shù)史烏龍。1840年,德國(guó)學(xué)者海因里�！�?shù)侵鲝垷o責(zé)任者不可能參與犯罪�？死锼沟侔病とR因霍爾德·科斯特林在1845年提出,一切“主觀不可歸責(zé)”的人的行動(dòng)都不自由,教唆他、影響他的人被視為正犯。（徐澍《共犯限制從屬性再審視》）由此可見，德國(guó)是因正犯無責(zé)任能力，沒有行動(dòng)自由可言，把教唆行為當(dāng)成正犯處理，即間接正犯，無責(zé)任能力的正犯的行為作為間接正犯的行為看待。在有了間接正犯概念后，1871年《德意志帝國(guó)刑法典》第48、49、51條的教唆犯和幫助犯設(shè)計(jì)時(shí)才要求共犯的成立以正犯的有責(zé)性為前提，如果正犯無責(zé)任,其行為不可罰,那么教唆犯、幫助犯也不成立。從而把間接正犯與教唆犯和幫助犯區(qū)分開來。由此可見，間接正犯的出現(xiàn)不是為了堵共犯從屬性導(dǎo)致的參與者處罰漏洞，而是先出現(xiàn)間接正犯，后搞出共犯從屬性從而讓教唆犯和幫助犯與間接正犯有所區(qū)分。類似的操作處理也發(fā)生在前蘇聯(lián)時(shí)期的四要件體系中，蘇聯(lián)權(quán)威通說教科書認(rèn)為:“教唆或幫助精神病者或兒童實(shí)行盜竊行為,不以盜竊的教唆犯或幫助犯論罪,而應(yīng)以盜竊的實(shí)行犯論罪�！� 澤林斯基、別利亞耶夫等進(jìn)一步說明,煽動(dòng)、協(xié)助無責(zé)任能力者“實(shí)施犯罪”,屬于“造成間接損害”。后來的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第33條第2款規(guī)定,利用因年齡、無刑事責(zé)任能力或本法典規(guī)定的其他情況而不負(fù)刑事責(zé)任的人實(shí)施犯罪的人是實(shí)行犯。學(xué)理上稱之為間接實(shí)行犯。（徐澍《共犯限制從屬性再審視》）蘇聯(lián)刑法的共同犯罪體系里沒有共犯從屬性問題，沒有處罰漏洞需要填補(bǔ)，也很早就產(chǎn)生了間接實(shí)行犯（間接正犯）。
8.9.5我認(rèn)為只有把共犯的從屬性定義為正犯有責(zé)可罰則共犯才成立并可罰，即極端從屬性，才會(huì)出現(xiàn)實(shí)行者無責(zé)任時(shí)參與者的處罰漏洞，從而產(chǎn)生間接正犯來補(bǔ)漏洞的說法，學(xué)術(shù)史真相恰恰相反，先產(chǎn)生了間接正犯理論。如果共犯的從屬性定義為正犯著手構(gòu)成要件行為違法且可罰，那么共犯就違法并可罰，那么即使正犯不具有有責(zé)性和可罰性，比如，正犯沒有刑事責(zé)任能力，依據(jù)共犯的限制從屬性，教唆犯依然成立并可罰。在此，就沒有必要構(gòu)造間接正犯理論了。但在此會(huì)出現(xiàn)以下理論問題：按照限制從屬性說，正犯沒有刑事責(zé)任能力，正犯不可罰，沒有正犯的教唆犯依然存在并可罰，那么間接正犯還有存在的必要嗎？
8.9.6方案一：放棄間接正犯概念，處理成沒有正犯的教唆犯。由于正犯無刑事責(zé)任能力不可罰，共同犯罪參與人只剩下教唆犯。德日刑法教唆犯量刑與正犯相同不減輕處罰，中國(guó)刑法教唆犯可以處理成主犯，因此沒有正犯的教唆犯量刑上不會(huì)失當(dāng)。盡管張明楷教授主張：“任何犯罪都必須有正犯,在沒有正犯的情況下,承認(rèn)教峻犯與幫助犯的成立,明顯不當(dāng)�！保◤埫骺缎谭▽W(xué)》第六版P528），但張明楷教授仍然舉過一個(gè)案例證明沒有正犯的教唆犯存在的合理性：甲教唆乙盜竊,但乙入室后實(shí)施了搶劫行為。乙是搶劫罪的正犯,甲依然成立盜竊罪(教唆犯)。（張明楷《共同犯罪是違法形態(tài)》）張明楷教授認(rèn)為甲成立沒有盜竊罪正犯的教唆犯。我深切懷疑甲是教唆未遂（不可罰未遂）或甲根本就不成立教唆犯。假設(shè)甲教唆乙盜竊，乙進(jìn)屋后僅僅實(shí)施了強(qiáng)奸行為，與甲何干？我認(rèn)為方案一的最大理論障礙是：
8.9.6.1當(dāng)教唆人教唆指揮完全無行為能力的精神病人殺人或強(qiáng)奸時(shí)，被教唆人完全是無意識(shí)的，無故意的，而傳統(tǒng)教唆犯的定義是要使得被教唆人產(chǎn)生故意才成立教唆犯。因此必須修改傳統(tǒng)教唆犯的定義，去掉使得被教唆人產(chǎn)生故意的要求（張明楷教授承認(rèn)即使被教唆人產(chǎn)生故意，也會(huì)產(chǎn)生教唆犯）。即被教唆人沒有產(chǎn)生故意也成立教唆犯。因此，當(dāng)你教唆一個(gè)精神病人做出無意識(shí)行為時(shí)，你是在“教唆”嗎？當(dāng)你指揮一條狗咬人時(shí)，你是在“教唆”這條狗犯罪嗎？當(dāng)你在操作一個(gè)機(jī)器人開槍時(shí)，你是在“教唆”機(jī)器人殺人嗎？“教唆”一詞在我們語言共識(shí)里的含義是被教唆者是個(gè)人，是個(gè)有意識(shí)、有自由的責(zé)任能力的主體，當(dāng)刑法理論為了理論自洽而轉(zhuǎn)而承認(rèn)沒有意識(shí)、沒有故意和自由選擇可言的精神病人或未成年人能夠被教唆時(shí)，不僅改變了“教唆”的含義，而且導(dǎo)致教唆狗和教唆機(jī)器人犯罪的教唆犯出現(xiàn)的理論困境。由此可見，為何在1840年,德國(guó)學(xué)者海因里�！�?shù)蔷椭鲝垷o責(zé)任者不可能參與犯罪了，在被教唆者無刑事責(zé)任能力情形下，首先產(chǎn)生的是“間接正犯說”，而不是“教唆犯說”。
8.9.6.2放棄了間接正犯說后，教唆犯定義必須放棄被教唆人故意說，當(dāng)被教唆人因過失做出行為構(gòu)成過失犯罪時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)“教唆犯”與“過失犯”同框成立共同犯罪的理論困境。德國(guó)傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為在被教唆人存在故意時(shí)才成立教唆犯。即被教唆人是故意犯罪，教唆人成立故意犯罪的教唆犯。如果被教唆人沒有產(chǎn)生故意（過失或既無故意又無過失），按照德國(guó)傳統(tǒng)思路，成立間接正犯。在張明楷教授看來，被教唆人（正犯）不成立故意犯罪時(shí)也成立教唆犯。張明楷持有正犯行為違法從而共犯違法、共犯成立并可罰的共犯限制從屬性觀點(diǎn)，因此，當(dāng)被教唆人（正犯）沒有故意時(shí)，教唆人也成立教唆犯。
【案例112】(“土藥”案)某甲知道某乙也希望毒殺某丙,于是對(duì)某乙說:“丙是壞人,你將這個(gè)毒藥給他喝”,但聽力不好的某乙其實(shí)不希望害丙,他把某甲的話聽成“丙是病人,你將這個(gè)土藥給他喝”,于是某乙將“藥”給某丙喝,某丙死去。按照張明楷的觀點(diǎn)，甲成立故意殺人罪教唆犯。如果乙有過失，成立過失致人死亡罪，與甲成立共同犯罪，丙的死亡結(jié)果歸責(zé)于甲乙。如果乙沒有過失，不成立犯罪，甲也成立故意殺人罪教唆犯，沒有正犯的教唆犯。
8.9.6.3張明楷教授否定了正犯行為必須故意后，面臨兩個(gè)選擇，一個(gè)選擇是：正犯行為是過失行為，教唆犯行為是故意行為，兩者成立共同犯罪。我認(rèn)為過失犯與過失犯成立共同犯罪倒是沒有太大理論困難，因?yàn)樵诠餐缸镏锌赡艽嬖趦蓚�(gè)以上具有意思溝通的參與人，且都不期待和放任后果的產(chǎn)生。但一個(gè)故意的教唆犯，一個(gè)過失犯同框成立共同犯罪，我覺得處理成Roxin教授的間接正犯更順暢一點(diǎn)，畢竟故意教唆產(chǎn)生過失行為，法理上不順。其實(shí)，張明楷教授也說過：“刑法并不存在處罰對(duì)過失犯的教唆行為,”（張明楷《刑法學(xué)》第六版P601）
【案例113】甲、乙二人上山打獵，甲從望遠(yuǎn)鏡中發(fā)現(xiàn)其共同之仇人某丙正在草叢中休息，于是告訴某乙抓住機(jī)會(huì)開槍。某乙誤以為草叢中之物體為獵物，于是開槍射擊，導(dǎo)致丙死亡，簡(jiǎn)稱“打獵案”。乙成立過失致人死亡，甲是故意殺人罪的教唆犯還是間接正犯？黎宏教授認(rèn)為在“打獵案”中，從因果關(guān)系的發(fā)展過程來看，沒有某甲的教唆“抓住機(jī)會(huì)開槍”，就不會(huì)有某乙的開槍行為沒有某乙的開槍行為，便不會(huì)有某丙的死亡結(jié)果。如此說來，某甲客觀上將某乙的開槍行為作為了自己的殺人行為。某乙則受某甲的教唆而實(shí)施了開槍行為，二者相互結(jié)合，共同引起了某丙的死亡結(jié)果。換言之，甲、乙在各自犯罪構(gòu)成的實(shí)現(xiàn)過程當(dāng)中，具有因果關(guān)系的部分重合，足以認(rèn)定為“殺人罪”的共同犯罪。某甲由于在實(shí)施教唆行為時(shí)，明知射擊的對(duì)象是某丙，對(duì)某丙之死具有故意，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意殺人罪。某乙盡管直接引起了某丙死亡的結(jié)果，但由于其在開槍的當(dāng)時(shí)沒有開槍打人的認(rèn)識(shí)，而以為射擊目標(biāo)是動(dòng)物，因此不能說具有故意，所以，某乙不能構(gòu)成故意殺人罪，只能作為過失致人死亡罪處理。（黎宏《共同犯罪行為共同說的合理性及其應(yīng)用》）黎宏教授的觀點(diǎn)可以歸結(jié)為：甲成立故意殺人罪教唆犯，乙成立過失致人死亡罪，甲乙成立共同犯罪。我認(rèn)為把過失行為作為故意教唆行為產(chǎn)生的正犯很勉強(qiáng)。打獵案中，甲的教唆行為實(shí)際上產(chǎn)生的是乙的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，乙由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而做出的過失致人死亡行為。甲作為故意殺人罪的教唆犯，其產(chǎn)生的應(yīng)該是“故意殺人行為”，過失致人死亡行為不是故意殺人罪的教唆犯教唆的內(nèi)容。故意殺人罪的教唆犯是讓被教唆人去故意殺人，即產(chǎn)生殺人故意并去實(shí)施殺人行為。被教唆人過失致人死亡行為與故意殺人罪教唆犯的教唆行為不構(gòu)成共同犯罪，與其說兩者存在意思溝通，不如說過失致人死亡行為是建立在意思誤解之上的。所以Roxin教授反復(fù)強(qiáng)調(diào)教唆犯是讓被教唆人產(chǎn)生犯罪故意的行為，過失犯罪不存在教唆犯。因此，黎宏教授所說的“甲、乙在各自犯罪構(gòu)成的實(shí)現(xiàn)過程當(dāng)中，具有因果關(guān)系的部分重合，足以認(rèn)定為“殺人罪”的共同犯罪”，是錯(cuò)誤的觀點(diǎn)。
8.9.6.4張明楷教授的另一選擇是：正犯既無故意又無過失不成立犯罪，教唆犯是故意行為，這樣就出現(xiàn)了不存在正犯行為的教唆犯。在張明楷教授看來，正犯不法行為導(dǎo)致丙死亡，但正犯既無故意又無過失，因此正犯行為不可罰，但甲成立故意殺人罪教唆犯。張明楷固守階層論的不法階層觀，把共同犯罪看成是不法階層的行為不法形態(tài)，不涉及故意過失的有責(zé)性問題。因此，當(dāng)被教唆人既無過失也無故意時(shí)，教唆人也成立教唆犯。比如，劉某唆使不滿14周歲的女兒毒殺前夫，劉某成立教唆犯。當(dāng)被教唆人欠缺身份而不能成立正犯時(shí)，教唆人也成立教唆犯。比如，官員讓妻子或秘書收受賄賂款的行為，官員成立受賄罪的教唆犯，妻子或秘書可能是故意行為但欠缺身份不成立受賄罪共同正犯（張明楷為了讓無身份者能夠成立共同正犯，引入日本學(xué)者把共同正犯作為共犯的觀點(diǎn)），依照罪刑法定原則，妻子或秘書在此也不成立其他犯罪。在此案中，妻子或秘書的行為不是幫助行為而是受賄罪的正犯行為。女人教唆無刑事責(zé)任能力人強(qiáng)奸其他女性的行為，成立教唆犯。當(dāng)被教唆人的行為欠缺法益侵害性不可罰時(shí)，教唆人成立教唆犯。比如，張三教唆李四自殺，李四自殺身亡。李四自殺行為欠缺法益侵害性不可罰，教唆人成立故意殺人罪教唆犯。以上均為“沒有正犯的教唆犯”。當(dāng)然，“沒有正犯的教唆犯”還會(huì)出現(xiàn)在其他情形下。比如，正犯實(shí)行過限的情形下，也會(huì)出現(xiàn)沒有正犯的教唆犯。這時(shí)并不是沒有正犯，而是沒有教唆犯對(duì)應(yīng)的原犯罪計(jì)劃的正犯，甲教唆乙盜竊,但乙入室后實(shí)施了搶劫行為。乙是搶劫罪的正犯,甲成立盜竊罪(教唆犯)。這里不存在盜竊罪正犯。
8.9.6.5方案二：放棄教唆犯，保留間接正犯說。犯罪事實(shí)支配理論由洛伯創(chuàng)立,經(jīng)由威爾策爾重要貢獻(xiàn),集大成于Roxin。在德國(guó)和日本間接正犯理論與Roxin的“犯罪事實(shí)支配理論”相結(jié)合，只要教唆人（利用人）對(duì)被教唆人（被利用人）具有事實(shí)上的支配作用和地位，被教唆人即使具有刑事責(zé)任能力，但其行為處于被支配的工具人狀態(tài)時(shí)，教唆人成立間接正犯。Roxin教授認(rèn)為,共同正犯不能因他人實(shí)施的東西而受到處罰,只能因?yàn)樽约旱墓餐涠艿教幜P。間接正犯如同日本的共謀共同正犯一樣，進(jìn)一步擴(kuò)大了正犯的范圍，突破以實(shí)施構(gòu)成要件行為作為正犯的定義。比如，醫(yī)生見到仇人來看病，讓護(hù)士把毒藥打入仇人身體，導(dǎo)致仇人死亡。這時(shí)護(hù)士有刑事責(zé)任能力，但既無犯罪故意，也無過失，僅僅是醫(yī)生犯罪的被支配的工具人。醫(yī)生成立間接正犯，這時(shí)仍然是單獨(dú)犯罪，醫(yī)生和護(hù)士不構(gòu)成共同犯罪。只有一個(gè)犯罪人，即作為間接正犯的醫(yī)生，護(hù)士不成立犯罪。這種不知情的被利用人，成為了利用人的工具，利用人成立間接正犯，被利用人既無故意也無過失，不成立犯罪。這里實(shí)際上只是利用人的單獨(dú)犯罪，不成立共同犯罪。
【案例114】2015年7月2日早晨,被告人在薊縣官莊鎮(zhèn)緣某德飯店替班。晚上6時(shí)左右,被告人在飯店門前閑聊時(shí),見前來吃飯的被害人劉某下車后即沒有鎖車,也沒有拔車鑰匙,遂產(chǎn)生盜竊該車的想法。為逃避罪責(zé),被告人給其朋友柴某打電話,虛構(gòu)其最近購(gòu)買了一輛機(jī)動(dòng)車,并謊稱自己喝酒了,無法開車,要求柴到該飯店門前幫助其將該機(jī)動(dòng)車開到薊縣城內(nèi)國(guó)稅局門口。后柴某在不明實(shí)情的情況下,按照被告人的要求將被害人劉某停放在飯店門前的夏利車開至薊縣城內(nèi)國(guó)稅局門口。被告人張雖然沒有直接實(shí)施盜竊行為,但是其利用沒有盜竊故意的第三人實(shí)施盜竊,是間接正犯，柴某不構(gòu)成犯罪。
8.9.6.6 對(duì)于利用不知情的第三人進(jìn)行犯罪活動(dòng)，究竟構(gòu)成間接正犯還是直接正犯？有學(xué)者認(rèn)為：如果單純將他人的身體當(dāng)做機(jī)械性的工具加以幕后操縱者,是直接正犯而非間接正犯。例如,在郵寄毒果子殺人的場(chǎng)合,直接實(shí)行者不是配送的郵遞員,而是基于殺人故意郵寄毒果子的人;再如,對(duì)于將他人推向文物導(dǎo)致文物毀損的行為人,認(rèn)定為直接正犯也是沒有疑問的。有日本學(xué)者甚至指出,公務(wù)員令其私人秘書收受了賄賂的場(chǎng)合,應(yīng)當(dāng)看做公務(wù)員本身構(gòu)成受賄罪的直接正犯。我認(rèn)為這不是一個(gè)真正的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議，而是一個(gè)定義問題。當(dāng)張三用刀殺了李四時(shí)，我們說張三是直接正犯，張三親自實(shí)施了殺人的構(gòu)成要件行為。當(dāng)王五指令馬仔張三用刀殺害李四時(shí)，張三是王五的殺人工具，因此，我們說實(shí)際上張三在殺人，因此張三是殺人正犯，即間接正犯。如果你把王五指令馬仔張三用刀殺害李四的行為定義為“直接正犯”，相當(dāng)于把“間接正犯”行為定義為“直接正犯”，這時(shí)你必須給出一個(gè)不同于新“直接正犯”定義的“間接正犯”定義，如果給不出這樣一個(gè)定義，那么相當(dāng)于你用擴(kuò)大含義的“直接正犯”取代了“間接正犯”這個(gè)詞。當(dāng)你把“直接正犯”含義由“自己實(shí)施的構(gòu)成要件行為”擴(kuò)展成“自己實(shí)施構(gòu)成要件行為或被別人利用支配實(shí)施構(gòu)成要件行為”，那么你的“直接正犯”含義已經(jīng)包含了初始的“間接正犯”含義，在此你必須給出新的“間接正犯”含義，否則你沒有提供一個(gè)新的思想，只不過玩弄了一下術(shù)語概念。因此，當(dāng)日本學(xué)者說“公務(wù)員令其私人秘書收受了賄賂的場(chǎng)合,應(yīng)當(dāng)看做公務(wù)員本身構(gòu)成受賄罪的直接正犯”，其實(shí)并無新意，除非他能給出一個(gè)新的“直接正犯”的定義。張明楷教授認(rèn)為：“甲指使妻子收受財(cái)物的行為就可以評(píng)價(jià)為構(gòu)成要件行為,甲應(yīng)當(dāng)是受賄罪的直接正犯。換言之,甲直接支配了對(duì)職務(wù)行為不可收買性的侵害,因而是直接正犯;乙缺乏侵犯職務(wù)行為不可收買性的國(guó)家工作人員身份,故不能成為正犯,僅成立幫助犯(當(dāng)然,不排除在特殊情形下成立共同正犯)。不僅如此,即使妻子乙事先收受了請(qǐng)托人的財(cái)物,甲知道真相后予以認(rèn)可的行為,也是符合受賄罪構(gòu)成要件的行為,應(yīng)認(rèn)定甲是受賄罪的直接正犯�！保◤埫骺缎谭▽W(xué)》第六版P529）其實(shí)，按照Roxin教授的犯罪事實(shí)支配理論，直接正犯是指通過實(shí)施構(gòu)成要件行為而支配犯罪事實(shí)的人，換句話說，在Roxin教授看來甲沒有直接實(shí)施構(gòu)成要件行為，因此甲不成立直接正犯。甲指使妻子收受財(cái)物的行為不能評(píng)價(jià)為甲實(shí)施受賄罪的構(gòu)成要件行為，如果甲支配了對(duì)職務(wù)行為不可收買性的侵害，那么甲利用了其妻子的行為，成立受賄罪的間接正犯�？梢姡瑥埫骺淌谠谥苯诱概c間接正犯定義上，受到日本學(xué)者的誤導(dǎo)。
8.9.6.7“對(duì)于將他人推向文物導(dǎo)致文物毀損的行為人,認(rèn)定為直接正犯也是沒有疑問的”這個(gè)說法似乎給出了直接正犯的新定義，即他人被推向文物時(shí)是“無意識(shí)的”，因此，在這個(gè)案例下，“直接正犯”被定義為：被利用人如果是無意識(shí)行為，那么利用人成立“直接正犯”。相應(yīng)，“間接正犯”該被定義為：被利用者如果不是做出無意識(shí)行為的，那么利用人成立“間接正犯”。按照這個(gè)新定義，如果他人的行為是有意識(shí)的，只是不知情，既無故意也無過失，那么被利用人不構(gòu)成犯罪，利用人構(gòu)成間接正犯。比如，在郵寄毒果子殺人的場(chǎng)合,配送的郵遞員是有意識(shí)行為，是不知情的被利用人，是直接實(shí)行者,故是直接正犯，而基于殺人故意郵寄毒果子的人是利用人，成立間接正犯。官員讓秘書或官員妻子收下賄賂款的行為，如果秘書或妻子不知情，官員構(gòu)成間接正犯。如果秘書或妻子知情，秘書或妻子的行為就是過失行為甚至故意行為，因秘書或妻子不構(gòu)成受賄罪主體，因此秘書或妻子不可能與官員成立共同正犯。我傾向于認(rèn)為官員利用他人的過失或故意行為成立受賄罪的間接正犯，秘書或妻子不構(gòu)成犯罪。有學(xué)者認(rèn)為秘書或妻子構(gòu)成受賄罪幫助犯，我認(rèn)為幫助犯不是實(shí)施構(gòu)成要件行為的，秘書或妻子收錢的行為是受賄罪的構(gòu)成要件行為，因此，秘書或妻子不成立受賄罪幫助犯。本來秘書或妻子是共同正犯，因?yàn)榉鞘苜V罪的身份，所以不能成立共同正犯。官員指使妻子或秘書受賄，具有支配作用，因此按照Roxin的支配理論，官員成立間接正犯。
【案例115】張三與李四在大雪天打獵，張三看到仇人在遠(yuǎn)處，就對(duì)李四說那是一個(gè)野豬，李四沒有仔細(xì)觀察就開槍了，打死了張三的仇人王五。張三利用李四的過失行為殺害了王五。李四構(gòu)成過失致人死亡罪。張三是殺害王五的間接正犯。如果李四與王五也有仇，也想殺王五，李四看清了雪地里的是王五，當(dāng)張三對(duì)李四說那是一個(gè)野豬時(shí)，李四開槍殺了王五。李四構(gòu)成故意殺人罪正犯，張三構(gòu)成故意殺人罪幫助犯（因?yàn)槔钏囊呀?jīng)有殺人犯意，張三成立幫助犯）。如果李四沒有槍殺王五的故意，也沒有過失，那么李四不構(gòu)成犯罪，張三構(gòu)成故意殺人罪的間接正犯。如果李四殺害王五具有過失，構(gòu)成過失致人死亡罪，張三構(gòu)成間接正犯，李四構(gòu)成過失致人死亡罪。被利用人的行為既是過失致人死亡罪的實(shí)行行為，也是故意殺人罪的間接正犯的實(shí)行行為，根據(jù)目的行為論，間接正犯利用了過失犯罪行為人的行為實(shí)現(xiàn)了自己的犯罪目的，因此，間接正犯要對(duì)過失行為人的行為后果承擔(dān)責(zé)任。過失行為人只承擔(dān)過失致人死亡罪的責(zé)任，不承擔(dān)故意殺人罪的責(zé)任。認(rèn)定過失致人死亡罪的行為人與故意殺人罪的間接正犯構(gòu)成共同犯罪，僅僅是為了讓王五的死亡結(jié)果能夠歸責(zé)于他們兩人，而不是說他們兩人觸犯了同一罪名。由此可見，共同犯罪理論實(shí)質(zhì)上是歸責(zé)理論，通過共同犯罪的認(rèn)定，把犯罪結(jié)果歸責(zé)于共動(dòng)活動(dòng)的每個(gè)參與人。
8.9.6.8由上可見，在犯罪事實(shí)支配理論框架下的間接正犯理論，被教唆人不僅可能是無刑事責(zé)任能力的人，也可能是既無過失又無故意的人，或可能是有過失的人，甚至有可能是具有故意的行為人。當(dāng)然，這擴(kuò)大了間接正犯的范圍，即被利用人是過失或知情故意的情形下，也成立間接正犯。對(duì)于打獵案我更傾向于認(rèn)定甲成立故意殺人罪間接正犯，而乙成立過失致人死亡罪，這樣間接正犯與過失犯罪成立共同犯罪。對(duì)于官員讓秘書或妻子收取賄賂款，認(rèn)定官員對(duì)于秘書或妻子具有支配作用或地位，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)正犯責(zé)任，即對(duì)官員以間接正犯來處理。再如，司法工作人員指使聯(lián)防隊(duì)員刑訊逼供的，司法工作人員成立刑訊逼供罪的間接正犯，聯(lián)防隊(duì)員成立故意傷害罪，兩者構(gòu)成共同犯罪。如果是無刑事責(zé)任能力或既無過失也無故意，被教唆人不成立犯罪，間接正犯成立單獨(dú)犯罪；如果被教唆人是過失犯罪或故意犯罪，那么間接正犯就面臨與被教唆人一起成立共同犯罪：即間接正犯與過失犯成立共同犯罪，或間接正犯與故意犯罪成立共同犯罪。
【案例116】A對(duì)B、C謊稱D欠其100萬元,唆使B、C扣押D,待索回欠款后給B、C各5萬元的報(bào)酬,B、C信以為真扣押了D,A則向D的親屬實(shí)施了勒索行為。A構(gòu)成綁架罪的間接正犯,B、C僅構(gòu)成非法拘禁罪。
8.9.6.9換句話說，在方案二下，間接正犯理論必須擴(kuò)充到如下程度：間接正犯與過失犯或故意犯成立共同犯罪。當(dāng)然，即使秘書或妻子有過失或故意，但由于非受賄罪身份，所以他們還是不構(gòu)成犯罪，僅僅官員構(gòu)成受賄罪的間接正犯。Roxin教授認(rèn)為持槍逼迫他人偽造文書的人就是偽造者，并由此而成為間接正犯，即使他沒有落筆。比如，甲以暴力或者脅迫方法逼迫乙實(shí)施殺人行為。在強(qiáng)制性支配的場(chǎng)合，我更傾向于處理成間接正犯，而不是處理成教唆犯。這也是我認(rèn)為間接正犯理論有價(jià)值的情形。在Roxin教授的支配理論背景下的間接正犯理論和共同正犯理論會(huì)嚴(yán)重?cái)D壓傳統(tǒng)教唆犯和幫助犯的生存空間。Roxin教授認(rèn)為,通過站崗而確保入戶盜竊者安全的人,如果根據(jù)情況必須有人處于站崗位置,即使沒有人出現(xiàn),這個(gè)人就是共同實(shí)行人;只有一個(gè)人從計(jì)劃來看也沒有實(shí)際意義的位置時(shí),望風(fēng)才是幫助。間接正犯理論在犯罪事實(shí)支配理論領(lǐng)導(dǎo)下，一條道走到黑，間接正犯理論后來被國(guó)際刑事法院過度發(fā)展成“間接共同正犯”理論，我認(rèn)為走火入魔了，當(dāng)然那是西方強(qiáng)權(quán)政治的需要，另當(dāng)別論。當(dāng)犯罪事實(shí)支配理論一統(tǒng)天下時(shí)，很多本來被認(rèn)定為共犯的場(chǎng)合，被強(qiáng)行扭曲解釋成了間接正犯。
【案例117】張三與李四打獵，張三看到仇人王五，李四誤以為王五是頭野獸，要張三把獵槍給他。張三明知那是王五的情形下，不告訴李四，卻把獵槍給了李四，李四一槍打死了王五。李四是過失致人傷亡罪，張三的幫助行為被Roxin教授認(rèn)定為具有支配性的間接正犯，換句話說，Roxin教授為了體系的一致性把不具有利用性、支配性的幫助犯李四處理成立了間接正犯。還有些情形下，間接正犯的認(rèn)定與身份犯理論沖突，認(rèn)定為教唆犯更加合適。比如，女子教唆指使沒有刑事責(zé)任能力的癡呆成年兒子強(qiáng)奸其他女人，按照Roxin支配理論下的間接正犯理論，該女子成立間接正犯，而強(qiáng)奸罪是身份犯（我國(guó)有學(xué)者解釋我國(guó)刑法的強(qiáng)奸罪不是身份犯，說刑法條文沒有規(guī)定女人不能成立強(qiáng)奸罪，他們認(rèn)為女人可以成立強(qiáng)奸罪的正犯和間接正犯），女子不能成為強(qiáng)奸罪的正犯或間接正犯，因此，出現(xiàn)間接正犯與身份犯的理論沖突：無身份者在身份犯理論中一般是：既不成立正犯，也不能成立間接正犯和共同正犯。在此，認(rèn)定該女子成立強(qiáng)奸罪的教唆犯比較自洽。但需要承認(rèn)這種情形下的沒有正犯的教唆犯具有可罰性。這種情形不是教唆未遂，而是教唆既遂，因?yàn)楸唤趟羧艘呀?jīng)實(shí)施了被教唆的行為，只是沒有刑事責(zé)任能力不可罰而已。
【案例118】某護(hù)士偶爾聽到醫(yī)師與患者對(duì)話而知悉了患者的秘密，如果某人教唆該護(hù)士泄露了患者的秘密，盡管護(hù)士并非泄露秘密罪的主體，（該護(hù)士不能構(gòu)成本罪的正犯），但該教唆人仍構(gòu)成泄露秘密罪的教唆犯（‘秘密泄露案例’）。我認(rèn)為該教唆人因?yàn)闆]有泄露秘密罪的主體身份，所以在護(hù)士不構(gòu)成正犯的情形下，教唆人只能成立教唆犯，而不能成立間接正犯。
【案例119】（酒吧案）酒吧老板甲為殺死仇人丙而配好一杯毒酒，放在酒柜里。某日丙來酒吧飲酒，甲已完全忘記毒殺仇人一事，讓服務(wù)生乙（知道酒中有毒）將先前配好的毒酒遞給自己，然后由自己端給被害人丙，丙飲后死亡。該案中，老板甲犯過失致人死亡罪，乙構(gòu)成何罪？Roxin的支配理論下，乙成立間接正犯，甲如果有過失，成立過失致人死亡罪，與乙一起構(gòu)成共同犯罪。如果甲沒有過失，不成立犯罪，乙單獨(dú)成立故意殺人罪的間接正犯。Roxin把并無支配作用的幫助行為處理成間接正犯。
【案例120】普通公民A與公司出納B關(guān)系密切。A謊稱要購(gòu)買汽車,唆使B將公司資金挪給自己使用,并“保證”自己的定期存款兩周后到期即可歸還。B信以為真,便將公司資金30萬元挪出交給A。A使用該資金賭博并獲利,在兩周內(nèi)將30萬元?dú)w還給B所在的公司。具有公司人員身份的B,客觀上實(shí)施了符合挪用資金罪構(gòu)成要件(挪用資金進(jìn)行非法活動(dòng))的違法行為,在不法層面是正犯,但由于其沒有故意,即缺乏責(zé)任而不可罰。可是,根據(jù)限制從屬性說,只要正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性與違法性,教唆犯與幫助犯就得以成立。由于A的教唆行為引起了正犯符合構(gòu)成要件的違法行為,并且具備故意等責(zé)任要素,所以,A成立挪用資金罪的教唆犯。
8.9.6.10 張明楷這個(gè)案例的特別之處在于公民A不可能成立挪用資金罪，因?yàn)槠錄]有身份，只能成立挪用資金罪教唆犯，不能成立挪用資金罪間接正犯。對(duì)于身份罪名挪用資金罪來說，正犯必須具有身份，否則不成立犯罪。間接正犯也是正犯，所以公民A不可能成立間接正犯，而只能成立教唆犯，但被教唆人公司出納B由于沒有故意，不成立挪用資金罪正犯，所以，在此出現(xiàn)了“沒有正犯的教唆犯”。在被教唆人沒有刑事責(zé)任能力或沒有特定身份或沒有故意不能成立正犯時(shí)，教唆人通常會(huì)被認(rèn)定為間接正犯，但張明楷給出的這個(gè)案例由于教唆人沒有身份，不能成立間接正犯，只能成立教唆犯了。
8.9.6.11 方案三：既保留間接正犯，也保留教唆犯。這種方案面臨著如下問題：繼續(xù)保留間接正犯，那么教唆犯適用到什么場(chǎng)合呢？在共犯的限制從屬性下，如何區(qū)分間接正犯和教唆犯？張明楷教授就是努力保留教唆犯又舍不得放棄間接正犯的學(xué)者。
【案例121】“唆使未成年人盜竊案”:母親甲唆使十五周歲的長(zhǎng)子乙出去盜竊以貼補(bǔ)家用。由于乙不具有刑事責(zé)任能力，甲與乙不成立共同犯罪,甲成立盜竊罪的間接正犯。但前田雅英教授認(rèn)為,利用具有獨(dú)立意思決定能力的未成年人實(shí)施犯罪,只要對(duì)未成年人不存在脅迫的情形,利用者應(yīng)被評(píng)價(jià)為教唆犯而不是間接正犯。本案中,十五周歲的長(zhǎng)子應(yīng)該具有辨別盜竊行為性質(zhì)的能力,因此將甲的行為評(píng)價(jià)為教唆犯。由此可見，張明楷教授的老師前田雅英教授認(rèn)為可以成立沒有正犯的教唆犯，他把不具有刑事責(zé)任能力的人分為沒有獨(dú)立意志決定能力的未成年人和有獨(dú)立意志能力的未成年人。對(duì)于前者和對(duì)于后者使用脅迫的，成立間接正犯，對(duì)于后者沒有使用脅迫的，成立教唆犯。在前田雅英這里，我們看待了間接正犯與教唆犯的共存，間接正犯趨向于那些犯罪事實(shí)支配的場(chǎng)景。問題是有獨(dú)立意志能力的未成年人乙因無刑事責(zé)任能力，仍然不成立正犯盜竊罪，乙與甲成立共同犯罪（即張明楷教授所說的共同犯罪是違法形態(tài)），但乙不可罰，甲成立沒有正犯的教唆犯。“利用未達(dá)到法定年齡的人實(shí)施犯罪的是否均成立間接正犯?本書的觀點(diǎn)是,雖然一般來說,這種情形成立間接正犯,但是,在被利用者具有辨認(rèn)控制能力,利用者并沒有支配、操縱被利用者時(shí),不能認(rèn)定為間接正犯。換言之,未達(dá)到法定年齡的人與達(dá)到法定年齡的人共同犯罪時(shí),后者并非均為間接正犯。只有當(dāng)后者支配、操縱了犯罪事實(shí)時(shí),才能將其認(rèn)定為間接正犯�！保◤埫骺缎谭▽W(xué)》第六版P531）可見，張明楷教授傾向于采用前田雅英教授的觀點(diǎn)：間接正犯趨向于那些犯罪事實(shí)支配的場(chǎng)景。
【案例122】乙于1991年9月5日即《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》頒布施行的第二天回國(guó),甲明知乙患有嚴(yán)重性病還唆使乙嫖娼。乙缺乏違法性認(rèn)識(shí)的可能性不成立傳播性病罪；對(duì)于傳播性病罪，甲無身份者不成立間接正犯。這時(shí)，我們看到的不是間接正犯的出現(xiàn)是為了彌補(bǔ)共犯從屬性的處罰漏洞，而是共犯限制從屬性被用來彌補(bǔ)間接正犯的處罰漏洞，甲乙在違法性上成立共同犯罪，乙因缺乏違法性認(rèn)識(shí)的可能性不成立傳播性病罪，而甲無身份不成立傳播性病罪間接正犯，甲成立傳播性病罪教唆犯，即共同犯罪中沒有正犯的教唆犯。在此，間接正犯與教唆犯共存了，當(dāng)間接正犯不成立時(shí)，用教唆犯頂上去。如果甲有無身份成立傳播性病罪間接正犯，那么本案就沒有教唆犯什么事了。值得注意的是：這類案件很難從犯罪事實(shí)支配與否的角度區(qū)分間接正犯與教唆犯，因?yàn)殚g接正犯不成立，轉(zhuǎn)而主張成立教唆犯。
【案例123】甲發(fā)現(xiàn)乙肩背的價(jià)值昂貴財(cái)物系盜竊所得,遂唆使乙將贓物藏匿起來。乙作為本犯窩藏贓物缺乏期待可能性,乙不成立掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。甲成立掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪教唆犯，甲成立沒有正犯的教唆犯。按照張明楷教授的思路，共同犯罪是違法形態(tài)，甲乙成立共同犯罪，乙沒有期待可能性，無責(zé)不可罰，甲成立教唆犯。這里甲不存在支配作用，談不上間接正犯問題。換句話說，這里使用教唆犯比間接正犯更加妥當(dāng)。
【案例124】十五周歲的甲誠(chéng)邀十七周歲的乙為其入戶盜竊望風(fēng),乙推脫不掉勉強(qiáng)答應(yīng)為其望風(fēng)。甲未達(dá)刑事責(zé)任年齡,不成立盜竊罪。本案不是乙將甲當(dāng)做盜竊的工具加以利用,反倒是乙被甲作為工具加以利用。所以,乙作為間接正犯處理不妥當(dāng)。因此，從違法性角度，把甲乙作為共同犯罪處理，甲因欠缺刑事責(zé)任能力不成立盜竊罪，但乙成立盜竊罪的幫助犯，即沒有正犯的幫助犯。此案是因欠缺支配作用，不能把甲作為工具人處理，而否定了乙成立間接正犯，因此，用沒有正犯的幫助犯來救場(chǎng)，甲乙成立違法形態(tài)上的共同犯罪。
8.9.6.10在張明楷教授放棄被教唆人必須產(chǎn)生故意的思路下，本來是要放棄“間接正犯”概念的，因?yàn)殚g接正犯原本的適用場(chǎng)景都被張明楷教授處理成立教唆犯，并且可罰。問題是張明楷教授同時(shí)接受了間接正犯概念，接受的原因竊以為是間接正犯概念太強(qiáng)大流行，并有Roxin教授這樣國(guó)際大師加持，因此，張明楷教授就必須要區(qū)分間接正犯與教唆犯。張明楷教授需要調(diào)和Roxin教授的“犯罪事實(shí)支配理論”與放棄了正犯故意的教唆犯理論的沖突，按照Roxin的間接正犯理論，張明楷上述教唆犯的那些案例，很多要被認(rèn)定為間接正犯的。比如，在Roxin教授看來劉某唆使不滿14周歲的女兒毒殺前夫是典型的支配行為，屬于間接正犯。為此，張明楷教授給出了與Roxin教授不同的解決方案是：要想成立間接正犯，而不是教唆犯，必須具有間接正犯的故意。
【案例125】乙為無責(zé)任能力的精神病人,但甲誤以為乙具有責(zé)任能力,于是教唆乙傷害丙,乙接受教唆傷害了丙。由于共同犯罪是違法形態(tài),故甲與乙成立共同犯罪;甲依然成立故意傷害罪的教唆犯,乙雖然是正犯,但因?yàn)槿狈ω?zé)任,而不成立犯罪。盡管從客觀上說,甲的教唆行為產(chǎn)生了間接正犯的結(jié)果,但是,由于甲并沒有間接正犯的故意,不能以間接正犯論處。（張明楷《共同犯罪是違法形態(tài)》）在此，張明楷教授不是從Roxin的支配理論來定義間接正犯的，也不是從“工具論”來定義間接正犯的，而是獨(dú)特地從“間接正犯的故意”來定義間接正犯的。因此，沒有“間接正犯的故意”時(shí)，成立教唆犯。張明楷教授認(rèn)為：只要使被教唆者產(chǎn)生了實(shí)施客觀構(gòu)成要件的違法行為的意思,就可以成立教唆犯。但是,在被教唆者或被利用者缺乏故意時(shí),只要利用者的確是犯罪事實(shí)的支配者,主觀上具有間接正犯的故意,就成立間接正犯。
8.9.6.11當(dāng)然，張明楷教授的“間接正犯故意說”最初來自日本學(xué)者，后被他發(fā)揚(yáng)光大了。其實(shí)，日本的共謀共同正犯理論是建立在德國(guó)的犯罪事實(shí)支配理論或其日本本土化變形的“重要作用說”基礎(chǔ)上的，依據(jù)利用人的支配作用或重要作用來判定是否成立共謀共同正犯，而不是依據(jù)利用人主觀上是否具有“共謀共同正犯的故意”來判定共謀共同正犯成立與否的。
8.9.6.12關(guān)于“土藥案”，團(tuán)藤重光認(rèn)為：以教唆犯的故意,引起了間接正犯的客觀事實(shí),屬于教唆犯與間接正犯之間的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤(共犯形式的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤)。由于甲沒有間接正犯的故意,所以,對(duì)甲不能按故意殺人罪的間接正犯論處。但由于甲的客觀行為與主觀內(nèi)容在教唆犯的范圍內(nèi)是重合的,故對(duì)甲以教唆犯論處。有學(xué)者以下面觀點(diǎn)佐證之：行為人以侵占遺忘物的故意實(shí)現(xiàn)了盜竊罪的客觀事實(shí)時(shí)(如誤將他人占有的財(cái)物當(dāng)作遺忘物而據(jù)為己有),作為抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,結(jié)局以侵占(遺忘物)罪論處。在此，團(tuán)藤重光提到了“間接正犯的故意”概念。
8.9.6.13張明楷教授認(rèn)為（酒吧案）乙沒有間接正犯故意，所以不成立間接正犯，乙成立幫助犯，成立幫助犯不需要正犯具有故意。日本刑法理論會(huì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論認(rèn)定乙成立幫助犯,即乙主觀上只有幫助的故意,但客觀上的間接正犯可以評(píng)價(jià)為幫助行為,二者在幫助犯的限度內(nèi)是重合的,故張三成立幫助犯。張明楷認(rèn)為日本根據(jù)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論認(rèn)定乙是幫助犯是不必要的，只要放棄共犯的成立以正犯故意為必要即可。
8.9.6.14張明楷教授在他的《刑法學(xué)》（第六版）中一方面采用了Roxin教授的犯罪事實(shí)支配理論來認(rèn)定間接正犯�！伴g接正犯主要表現(xiàn)為強(qiáng)制他人實(shí)行犯罪,或者利用他人的錯(cuò)誤支配犯罪事實(shí)。其中的強(qiáng)制(包括物理的強(qiáng)制與心理的強(qiáng)制),既可能是完全壓制了他人意志,使他人喪失自由意志的情形,也可能是雖然沒有喪失自由意志,但面臨緊迫的危險(xiǎn),不得不按照利用者的意志實(shí)施犯罪行為的情形。利用他人錯(cuò)誤,主要表現(xiàn)為導(dǎo)致被利用者沒有責(zé)任的情形�！保◤埫骺缎谭▽W(xué)》第六版P527）同時(shí)，他認(rèn)為不存在犯罪事實(shí)支配的情形下，成立教唆犯或幫助犯。換句話說，張明楷教授采納了僅僅依靠“犯罪事實(shí)支配與否”的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定間接正犯，同時(shí)保留了教唆犯或幫助犯成立的余地。張明楷認(rèn)為：“德國(guó)學(xué)者Roxin指出:在A忘乎所以要向稻草人開槍時(shí),B雖然認(rèn)識(shí)到A其實(shí)是將野宿者L誤認(rèn)為是稻草人,卻仍然將自己的獵槍借給A,導(dǎo)致A錯(cuò)誤地殺死了L時(shí),B是故意殺人罪的間接正犯。但在本書（《刑法學(xué)》第六版）看來,B不是故意殺人罪的間接正犯,而是故意殺人罪的幫助犯。亦即,A實(shí)施了符合故意殺人罪構(gòu)成要件的不法行為(只是缺乏故意殺人罪的責(zé)任要素),B故意實(shí)施了幫助行為,成立故意殺人罪的幫助犯。因?yàn)殡y以認(rèn)定B支配、操縱了A的行為。”
8.9.6.15 張明楷教授在他的《刑法學(xué)》（第六版）中另一方面采用了團(tuán)藤重光的“間接正犯故意說”來區(qū)別間接正犯與教唆犯或幫助犯�！爸灰陀^上引起他人實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為,就既可能成立教咬犯,也可能成立間接正犯:(l)正犯具有故意時(shí),引起者成立教咬犯;(2)正犯沒有故意時(shí),引起者具有間接正犯故意的,成立間接正犯;(3)正犯沒有故意時(shí),引起者不具有間接正犯故意的,僅成立教咬犯。概言之,在正犯沒有故意的情況下,引起者既可能是教曖犯,也可能是間接正犯。幫助犯與間接正犯的關(guān)系,也按這一原理解決�！保◤埫骺缎谭▽W(xué)》第六版P573）張明楷的間接正犯與初始的間接正犯含義不同，與Roxin用支配理論改造的間接正犯理論也不同。張明楷教授在正犯不具有故意范圍內(nèi)，區(qū)分出具有間接正犯故意的間接正犯，其他都做為教唆犯處理。
8.9.6.16在間接正犯與教唆犯的區(qū)別上，Roxin教授的“犯罪事實(shí)支配說”是以利用人是否在犯罪事實(shí)上支配著被利用人為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)；而張明楷教授的“間接正犯故意說”是以利用人是具備間接正犯故意還是具備教唆故意作為區(qū)分間接正犯和教唆犯的標(biāo)準(zhǔn)。我認(rèn)為這兩套標(biāo)準(zhǔn)均承認(rèn)間接正犯與教唆犯和幫助犯共存。張明楷教授認(rèn)為正犯具有故意時(shí),引起者成立教唆犯，這時(shí)張明楷不要求引起者具有間接正犯故意。在正犯沒有故意時(shí)，張明楷教授認(rèn)為引起者必須具有“間接正犯故意”才能成立間接正犯，否則只是成立教唆犯。在Roxin教授的犯罪事實(shí)支配理論看來，不論正犯是否具有故意，只要引起者在犯罪事實(shí)上起支配作用，引起者就是間接正犯。如何判定引起者具有支配作用呢？“由幕后者所施加的壓力必須達(dá)到多大的程度才能成立間接正犯。很顯然并不是任何壓力都能滿足條件，因?yàn)榻趟舴敢矊?duì)于實(shí)行犯施加了刺激性的影響，但他并不因而構(gòu)成正犯。主流意見是遵照由我提出的“負(fù)責(zé)原則”。據(jù)此，只要其符合第條的前提條件，也就是使實(shí)施者免于負(fù)刑事上的責(zé)任，由幕后者所施加的壓力即具有成立支配的影響，并導(dǎo)致間接正犯的成立。”（Roxin《正犯與犯罪事實(shí)支配理論》勞東燕譯）由此可見，在Roxin教授看來，
基于脅迫的意志支配時(shí)，“使實(shí)施者免于負(fù)刑事上的責(zé)任，由幕后者所施加的壓力即具有成立支配的影響，并導(dǎo)致間接正犯的成立”。這里支配作用的判定標(biāo)準(zhǔn)是“使實(shí)施者免于負(fù)刑事上的責(zé)任”，而不是張明楷教授主張的幕后者具有的“間接正犯故意”。
8.9.6.17在Roxin教授看來，正犯有故意時(shí)，引起者完全可能成立間接正犯�！霸谀缓笳卟皇峭ㄟ^威嚇而是通過創(chuàng)造符合第條的外在狀況，從而導(dǎo)致對(duì)直接實(shí)行犯免責(zé)的緊急狀態(tài)產(chǎn)生時(shí)，也成立間接正犯。A通過使B處于危險(xiǎn)狀態(tài)中，并且正如A所預(yù)見的那樣，B只有殺死C才能將自己從危險(xiǎn)狀態(tài)中救出，如果A因此而故意造成C的死亡，則A成立殺人罪的間接正犯。因?yàn)锳正是這種狀況的支配者，他只是將當(dāng)作刑法上無法負(fù)責(zé)的工具而加以利用�！� （Roxin《正犯與犯罪事實(shí)支配理論》勞東燕譯）在此案中，B殺死C的行為是故意行為，A利用B的故意行為殺死C，A成立間接正犯而不是教唆犯，因?yàn)镽oxin教授認(rèn)為A是支配者，Roxin教授并不關(guān)心A是否具有間接正犯的故意，他甚至從來沒有提起“間接正犯的故意”這個(gè)概念。而張明楷教授認(rèn)為在正犯是故意行為時(shí)，引起者只成立教唆犯，不成立間接正犯。
【案例126】前民主德國(guó)的“國(guó)家安全防衛(wèi)委員會(huì)”成員命令柏林墻旁的邊防士兵開槍射殺，并命令用致命的爆炸物布雷封鎖柏林墻。邊界上的直接實(shí)施者作為有罪責(zé)的實(shí)施行為的直接正犯是故意射殺行為，按照張明楷教授的觀點(diǎn)，正犯是故意行為，引起者成立教唆犯而不是間接正犯。羅可辛教授認(rèn)為前民主德國(guó)的“國(guó)家安全防衛(wèi)委員會(huì)”成員借助于由其操縱的國(guó)家機(jī)器而支配了整個(gè)事件，他們被視為有責(zé)任的正犯背后之正犯。德國(guó)聯(lián)邦最高法院第五審判委員會(huì)在1994年判決民主德國(guó)的“國(guó)家安全防衛(wèi)委員會(huì)”成員為殺害柏林墻附近的“共和國(guó)逃亡者”的間接正犯。
8.9.6.18 根據(jù)Roxin教授的犯罪事實(shí)支配理論，間接正犯是行為引起者是否支配犯罪事實(shí)的客觀認(rèn)定問題；根據(jù)日本的“重要作用說”，共謀共同正犯是幕后共謀者是否對(duì)實(shí)行行為人及其犯罪后果產(chǎn)生重要作用的事實(shí)認(rèn)定問題；根據(jù)區(qū)分說，教唆犯是教唆人是否讓被教唆人產(chǎn)生犯意的事實(shí)認(rèn)定問題。到了張明楷教授這里，上述問題全部轉(zhuǎn)化為：間接正犯是否具有“間接正犯故意”問題；共謀共同正犯是否具有“共謀共同正犯的故意”問題；教唆犯是否具有“教唆犯的故意”問題。刑法學(xué)術(shù)史上曾經(jīng)有過一個(gè)“正犯意思說”：“正犯意思是決定性的界分因素。根據(jù)意思理論，正犯具有獨(dú)立的意思，而共犯的意思是不獨(dú)立的”。帝國(guó)法院成員v.Buri曾經(jīng)教導(dǎo)道:“主謀與幫助犯的區(qū)別可能僅在主謀意思的獨(dú)立與幫助意思的非獨(dú)立處才能發(fā)現(xiàn)如果主謀想要結(jié)果，幫助犯才對(duì)結(jié)果存在意欲如果主謀不想要結(jié)果出現(xiàn)，則幫助犯對(duì)結(jié)果也不會(huì)有意欲。（Roxin《正犯與犯罪事實(shí)支配理論》）可見，根據(jù)正犯意思說，正犯的認(rèn)定不是實(shí)施構(gòu)成要件與否的問題，而是是否具有正犯意思的問題。具有正犯意思，為了自身利益而行為的，是正犯，為了他人利益而行為的是從犯。張明楷教授的思路很像正犯意思說的思路。這種思路把客觀的犯罪事實(shí)認(rèn)定轉(zhuǎn)化為主觀的意思區(qū)分，即間接正犯、共謀共同正犯、正犯、教唆犯、幫助犯等，都是犯罪人主觀意思，即主觀故意內(nèi)容的不同而有所區(qū)分的。間接正犯具有間接正犯的故意，共謀共同正犯具有共謀共同正犯的故意，正犯具有正犯的故意，教唆犯具有教唆的故意，幫助犯具有幫助的故意。
8.9.6.19問題是：在張明楷教授的思路下，如何區(qū)別間接正犯的故意與教唆犯的故意？隱瞞真相的是間接正犯故意？實(shí)話實(shí)說的是教唆犯的故意？醫(yī)生直接告訴護(hù)士那是毒藥，給那個(gè)病人吃去，護(hù)士照做了，毒死了病人。醫(yī)生是教唆的故意，成立教唆犯。如果醫(yī)生故意隱瞞真相，毒藥說成了進(jìn)口特效藥，護(hù)士不知情以為是進(jìn)口特效藥給病人吃了，病人死了。醫(yī)生具有間接正犯的故意，成立間接正犯。張明楷教授認(rèn)為：甲與乙一起狩獵,甲明知前方是人卻對(duì)乙說“前面有只熊”,乙信以為真,沒有確認(rèn)就開槍,導(dǎo)致被害人死亡。甲利用了不知情的乙的行為造成被害人死亡結(jié)果,且具有間接正犯的故意,因而成立間接正犯。再如,甲明知屏風(fēng)后面有人而唆使不知情的乙開槍打壞屏風(fēng),導(dǎo)致屏風(fēng)后的被害人死亡。甲雖然對(duì)故意毀壞財(cái)產(chǎn)而言是教唆犯,乙也成立故意毀壞財(cái)物罪,但是,甲利用了乙對(duì)屏風(fēng)后面有人的不知情,且具有間接正犯的故意,也應(yīng)認(rèn)定為間接正犯。又如,甲明知是腐爛食物,吃后會(huì)導(dǎo)致身體傷害,卻欺騙乙說:“這是健身食品,吃了對(duì)身體好�！币页院笤斐缮眢w傷害。甲利用了被害人的不知情, 具有間接正犯的故意,同樣成立間接正犯。由此可見，張明楷教授的間接正犯是“從欺騙的角度，從讓被利用人不知情”的角度使得被利用人成為工具人被支配的，從而產(chǎn)生“間接正犯的故意”，其他情形下，成立教唆犯。因此，“劉某唆使不滿14周歲的女兒毒殺前夫”的案例，在Roxin教授看來屬于典型的支配作用下的間接正犯，而該案例不符合張明楷教授的“被利用人不知情”的定義，因此利用人劉某不具有“間接正犯故意”，從而劉某不成立間接正犯而仍然是教唆犯。
【案例127】,乙知道搶劫軍用物資可能被判死刑決意不搶劫軍用物資。甲峻使乙搶劫時(shí),謊稱被害人運(yùn)送的是普通財(cái)物,乙客觀上搶劫了軍用物資,但誤以為自己搶劫的是普通財(cái)物。乙因?yàn)闆]有認(rèn)識(shí)到加重要素而不可能承擔(dān)搶劫軍用物資的責(zé)任,只能承擔(dān)普通搶劫的責(zé)任。在這種情況下,按照張明楷教授上述“間接正犯的故意”定義為“被利用人不知情”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲成立搶劫軍用物資的間接正犯。但是,張明楷教授認(rèn)為：如果利用者的行為缺乏對(duì)行為的支配性、操縱性,則只能認(rèn)定為教竣犯。（張明楷《刑法學(xué)》（第六版）P530）由此可見，張明楷教授在“間接正犯的故意說”上，陷入混亂境地，他想同時(shí)維護(hù)“間接正犯故意說”和“犯罪事實(shí)支配說”，但這兩者無法調(diào)和。
8.9.6.20在涉及身份犯的情形下，張明楷教授給出了獨(dú)具一格的劃分教唆犯和間接正犯的方案：(1)直接行為者具有特殊身份,并實(shí)施了符合其他客觀構(gòu)成要件的違法行為,且具有犯罪故意時(shí),引起者僅成立教唆犯;(2)直接行為者具有特殊身份,并實(shí)施了符合其他客觀構(gòu)成要件的違法行為,但沒有故意時(shí),沒有身份的引起者僅成立教唆犯,而不成立間接正犯;(3)直接行為者具有特殊身份,并實(shí)施了符合其他客觀構(gòu)成要件的違法行為,但沒有故意時(shí),具有身份的引起者成立間接正犯;(4)直接行為者不具有特殊身份,但實(shí)施了符合其他客觀構(gòu)成要件的違法行為,不管有無故意,具有身份的引起者成立間接正犯。（張明楷《共犯對(duì)正犯故意的從屬性之否定》）問題是：這個(gè)方案與張明楷已經(jīng)給出的“間接正犯故意”的判斷標(biāo)準(zhǔn)不一致，(3) (4)并未要求具有“間接正犯故意”。
【案例128】甲誤以為乙具有責(zé)任能力,教唆乙殺人,實(shí)際上乙沒有責(zé)任能力,乙在無責(zé)任能力的狀態(tài)下殺了人。張明楷認(rèn)為就結(jié)論而言,甲只成立故意殺人罪的教唆犯。（張明楷《刑法學(xué)》第六版P602）我認(rèn)為在此案中，甲誤以為乙是正常人，有教唆犯的故意，但沒有間接正犯的故意。由于乙在無責(zé)任能力下殺了人，實(shí)際上甲是指揮了一個(gè)精神病人去殺人，甲支配了犯罪事實(shí)，甲成立間接正犯。張明楷教授依據(jù)甲具有“教唆犯的故意”而認(rèn)定甲成立教唆犯，而我認(rèn)為應(yīng)該依據(jù)以實(shí)際所產(chǎn)生的事態(tài)為標(biāo)準(zhǔn),甲客觀上支配犯罪事實(shí)來認(rèn)定甲成立間接正犯，不該以甲不具有“間接正犯故意”而否定甲是間接正犯。
【案例129】甲誤以為乙是沒有責(zé)任能力的精神病患者,便引誘乙殺人,但乙具有責(zé)任能力,按甲的旨意殺了人。主觀說以行為人實(shí)際所具有的故意為標(biāo)準(zhǔn),認(rèn)為甲是故意殺人罪的間接正犯(未遂)�？陀^說以實(shí)際所產(chǎn)生的事態(tài)為標(biāo)準(zhǔn),認(rèn)為甲只成立故意殺人罪的教唆犯。在本書看來,僅以主觀方面為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷是片面的,必須同時(shí)考慮主觀與客觀兩個(gè)方面;從責(zé)任的實(shí)質(zhì)來看,間接正犯的故意也符合教唆的故意,故認(rèn)定為故意殺人罪的教唆犯并不違反罪刑法定原則。（張明楷《刑法學(xué)》第六版P602）本案中，甲具有“間接正犯故意”，不具有“教唆犯故意”，因?yàn)橐沂聦?shí)上具有責(zé)任能力，因此以實(shí)際所產(chǎn)生的事態(tài)來看，甲成立教唆犯而不是間接正犯。按照張明楷教授以是否具有“間接正犯故意”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，就該認(rèn)定甲成立間接正犯，但張明楷教授以“間接正犯的故意也符合教唆的故意”這樣一句含糊不清的語句作為根據(jù)，認(rèn)定甲成立教唆犯，從而放棄了他認(rèn)定間接正犯的標(biāo)準(zhǔn)。
【案例130】醫(yī)生甲意圖殺死患者丙,將毒藥給不知情的護(hù)士乙,乙后來發(fā)現(xiàn)是毒藥,但仍然注射了該毒藥。本書認(rèn)為,甲通常是故意殺人罪的教唆犯。因?yàn)樵谶@種場(chǎng)合,完全可以肯定甲的行為引起了乙實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為的意思,因而屬于教唆行為,又由于間接正犯的故意也符合(包含)教唆犯的故意,故對(duì)甲的行為應(yīng)以故意殺人罪的教唆犯論處。（張明楷《刑法學(xué)》第六版P603）我認(rèn)為按照張明楷教授的間接正犯故意是利用不知情的“支配作用”，如果知情了，就不是間接正犯的故意，而是被教唆產(chǎn)生了殺人故意，在此，間接正犯的故意與教唆犯的故意是不可兼容的，不存在間接正犯故意包含教唆犯故意問題。如果乙知情，甲就是教唆犯，如果乙不知情，甲就是間接正犯。甲具有間接正犯故意，但由于乙知情，所以甲不支配犯罪事實(shí)，所以，甲不成立間接正犯，而是成立教唆犯。張明楷教授主張根據(jù)引起者是否具有“間接正犯故意”的標(biāo)準(zhǔn)來判定是否成立間接正犯，是錯(cuò)誤的。
8.9.6.21 我認(rèn)為張明楷教授從“正犯故意”入手研究間接正犯與教唆犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，從而搞出個(gè)“間接正犯故意說”作為判定間接正犯與教唆犯幫助犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，本身就是錯(cuò)誤的研究路徑，他把自己繞入了混亂之中。其實(shí)Roxin教授的犯罪事實(shí)支配理論下的間接正犯理論并沒有完全否定犯罪事實(shí)非支配情形下的教唆犯和幫助犯的存在，張明楷教授無非就是想挽救區(qū)分制下的狹義共犯不要被間接正犯吞并掉了，喪失了存在的空間。犯罪事實(shí)支配理論及其在日本的變種“重要作用說”（共謀共同正犯）極其強(qiáng)勢(shì)，嚴(yán)重?cái)D壓了傳統(tǒng)區(qū)分制下的教唆犯和幫助犯的生存空間。張明楷教授接手日本學(xué)者的“間接正犯故意說”，加以發(fā)揮，用以解釋正犯非故意情形下的間接正犯與教唆犯和幫助犯的區(qū)分。其實(shí)，日本的共謀共同正犯理論已經(jīng)把區(qū)分制的共犯理論搞得夠亂了，張明楷教授進(jìn)而把間接正犯理論與區(qū)分制下的狹義共犯拉入混亂之中。共犯理論的混亂有一半是學(xué)者們制造出來的。
8.9.6.22劉艷紅教授概括了犯罪事實(shí)支配說：犯罪事實(shí)支配理論認(rèn)為,“正犯是行為事實(shí)的核心角色或者說“關(guān)鍵人物”,而這里的所謂“核心角色”是指能夠支配犯罪事實(shí)的人;共犯只是對(duì)行為事實(shí)有影響的人,亦即不能支配犯罪過程的人。犯罪事實(shí)支配說具體分為行為支配、意思支配和功能支配。行為支配認(rèn)為“親自實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件所有要素的人”,對(duì)犯罪的實(shí)施具有“行為支配”作用,是直接正犯;意思支配則將缺乏親手實(shí)施構(gòu)成要件行為但是也具有犯罪事實(shí)支配作用的“幕后者”作為正犯; 將沒有出場(chǎng)但是具有犯罪事實(shí)支配作用的幕后者稱為間接正犯。功能支配是將那些既沒有親自實(shí)施構(gòu)成要件的實(shí)行行為,也沒有通過犯罪意思而控制犯罪的實(shí)施,而僅僅是對(duì)于犯罪實(shí)行起到了重要程度的功能意義,亦即具有功能的犯罪事實(shí)支配的人作為“共同正犯”,這樣的正犯并非單獨(dú)地支配了整個(gè)犯罪事實(shí),但是通常也不是僅僅支配了部分犯罪事實(shí),而是多個(gè)參與人功能性地共同加功于犯罪的實(shí)行階段。（劉艷紅）我認(rèn)為在Roxin的“犯罪事實(shí)支配理論”操控下，不僅會(huì)產(chǎn)生間接正犯理論，還會(huì)產(chǎn)生共謀共同正犯理論（在支配理論下的間接正犯與共謀共同正犯的區(qū)分在有些情境下變成了問題），而且如此重新定義“正犯”含義的做法，顯然會(huì)導(dǎo)致區(qū)分制下的認(rèn)定“正犯”的混亂局面。然而詭異的是接受“犯罪事實(shí)支配理論”的區(qū)分制學(xué)者們，一方面繼續(xù)以“實(shí)施構(gòu)成要件行為”來定義“正犯”，并同時(shí)承認(rèn)共犯的從屬性，一方面在共謀共同正犯和間接正犯問題上，以行為人具有犯罪事實(shí)支配性來定義共謀共同正犯和間接正犯，這種定義下的共同正犯和間接正犯到底是正犯還是共犯？如果是共犯，是否具有共犯從屬性？難道僅僅為了無身份者能夠在純粹身份犯罪中成立共同正犯而主張共同正犯是共犯？如此精神分裂式的“正犯”定義，竟然在學(xué)者頭腦中安然相處沒有發(fā)生沖突。我認(rèn)為唯一合理的解套特設(shè)方法是：區(qū)分一般情形和特殊狀況。即一般非支配情形下，共同犯罪參與人分為正犯和共犯，所謂正犯就是實(shí)施構(gòu)成要件行為的人（等同于Roxin的直接正犯），并且共犯對(duì)正犯具有從屬性。具有支配作用情形的特殊狀態(tài)下，比如間接正犯或共謀共同正犯狀態(tài)下，由于背后教唆指揮者發(fā)揮著“支配的”作用和不得不服從的影響力，所以，背后教唆指揮者被定義為“共同正犯”“共謀共同正犯”或“間接正犯”。只要幕后人物處于支配地位，前方馬仔故意或過失，幕后人員都成立共謀共同正犯或間接正犯。這時(shí)，馬仔與幕后人員成立共同犯罪：或者是共同正犯關(guān)系，或者是正犯背后的間接正犯關(guān)系。
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