[ 溫躍 ]——(2025-5-11) / 已閱3783次
8.2.20.1 1532年德國(guó)的《加洛林納法典》，其中已有專門的關(guān)于共同犯罪的條文。該法典第177條規(guī)定：“明知系犯罪行為而幫助犯罪行為者，則無(wú)論用何方式，均應(yīng)受刑事處分，其處分按行為者之刑減輕之�！� 1810年的《法國(guó)刑法典》對(duì)從犯的處刑與正犯相同。“重罪或輕罪之從犯，應(yīng)處以與正犯相同之刑”（第59條）。1871年的《德國(guó)刑法典》第28條:第1款共犯(教唆犯或幫助犯)欠缺正犯可罰性基礎(chǔ)之特定個(gè)人要素時(shí),依第49條減輕其刑。德日刑法對(duì)于幫助犯的刑罰幅度參照正犯減輕處罰。如果在立法上做出了這種規(guī)定，是否意味著不考慮具體案件中共同犯罪人作用大小和其他量刑因素，這種規(guī)定就是幫助犯的量刑天花板？Roxin教授認(rèn)為幫助犯的量刑要根據(jù)其在案件中的作用確定，有可能比正犯的量刑更重，立法這個(gè)規(guī)定僅僅表明是其他條件不變的情形下，幫助犯的量刑要輕于正犯。對(duì)幫助犯的刑事處罰獨(dú)立于對(duì)正犯的刑事處罰。在對(duì)正犯施加刑罰之前,能夠?qū)椭柑幰孕塘P;甚至在主要正犯不可知時(shí),對(duì)幫助犯處以刑罰也是允許的。號(hào)稱是單一正犯制的意大利和奧地利刑法，并不像人們想象的那樣所有犯罪參與人的量刑基準(zhǔn)都相同�！兑獯罄谭ǖ洹返�111條規(guī)定:指使不可歸罪的人或者不受處罰的人員實(shí)施犯罪的,對(duì)該人員實(shí)施的犯罪負(fù)責(zé),并且刑罰予以增加。第112條對(duì)于共同犯罪的發(fā)起者、組織者、領(lǐng)導(dǎo)者,以及行使領(lǐng)導(dǎo)或監(jiān)督權(quán)力指使下屬實(shí)施犯罪的,都對(duì)其刑罰予以增加。第114條對(duì)于在共同犯罪中起輕微作用的參與人減輕處罰�！秺W地利刑法典》第33條第3款規(guī)定:教唆他人實(shí)施應(yīng)受刑罰處罰的行為的,構(gòu)成特別從重事由。而該法典第34條第6款規(guī)定:在數(shù)人共同實(shí)施應(yīng)受刑罰處罰的行為中僅起輔助作用的,構(gòu)成特別的減輕事由。意大利和奧地利刑法對(duì)于“在共同犯罪中起輕微作用的參與人”、“僅起輔助作用的”都規(guī)定了減輕處罰。驚不驚喜？
8.2.20.2 考慮到李四的遞刀行為畢竟不是殺人行為，因此，德日刑法主張對(duì)李四的量刑相比較張三的殺人實(shí)行行為應(yīng)該減輕懲罰。我認(rèn)為德日刑法的這個(gè)考量是正確的，相比較刑法禁止的實(shí)行行為，幫助行為不是刑法直接禁止的行為，一般情形下幫助行為其社會(huì)危害性沒有實(shí)行行為大，幫助行為只是對(duì)法益侵害做功有幫助，不一定導(dǎo)致法益受到侵害，與法益侵害之間沒有因果關(guān)系。因此，幫助犯的量刑相較實(shí)行犯減輕處罰是合理的，當(dāng)然，這是在其他條件均等情形下減輕處罰。正如，在其他條件均等情形下，我國(guó)刑法中的主犯的量刑會(huì)重于從犯的量刑。爆炸專家精巧地安裝了炸藥擬炸毀某個(gè)建設(shè)物,最后由可替換的學(xué)徒來按下點(diǎn)火按鈕, 實(shí)行行為人可能只是幫助犯。德國(guó)刑法學(xué)家弗里施指出,在實(shí)行階段參與的人如果只提供了較不重要的貢獻(xiàn),作為幫助犯處罰已日益成為實(shí)踐共識(shí)。共同犯罪作為對(duì)不法的歸屬,僅一般性確定參與人的需罰性及其相對(duì)量刑幅度,至于具體個(gè)案中特定犯罪參與人的不法評(píng)價(jià)的高低,可以根據(jù)刑事政策的需要和社會(huì)共識(shí)交給合議庭或陪審團(tuán)來認(rèn)定，不適宜通過立法語(yǔ)言來規(guī)定。我認(rèn)為如果某罪或某種情形下幫助行為對(duì)法益侵害產(chǎn)生巨大直接影響，可以通過共犯正犯化立法加以解決。
8.3 實(shí)行過限：實(shí)行過限是指共同犯罪參與人之間就實(shí)行行為的范圍存在意思聯(lián)絡(luò)，在犯罪過程中，實(shí)行行為人超出了原先認(rèn)可的實(shí)行行為范圍，其他正犯或狹義共犯不對(duì)實(shí)行過限行為承擔(dān)責(zé)任。
8.3.1 共同正犯和間接正犯的實(shí)行過限
【案例54】張三與李四（女）共謀入戶盜竊,并商定在必要情況下殺害阻攔者。在實(shí)施盜竊行為的過程中,李四進(jìn)入被害人王五（女）樓上的房間時(shí),出乎意料地發(fā)現(xiàn)自己的男朋友與王五躺在床上,怒不可遏的李四殺害了王五。張三和李四是盜竊罪的共同正犯，李四殺害王五的行為是出于嫉妒的情殺，王五不是阻攔張三和李四盜竊的人，因此，不是張三和李四共謀殺害的阻攔者，李四屬于共同正犯的實(shí)行過限，張三不該對(duì)王五的死亡承擔(dān)責(zé)任。
【案例55】A讓無(wú)責(zé)任能力的B盜竊C的手提電腦,但B卻毀壞了C的手提電腦。如果B客觀上已經(jīng)著手實(shí)施盜竊行為,那么,A成立盜竊未遂的間接正犯。如果B沒有著手實(shí)行盜竊行為,只是單純地毀壞了財(cái)物,則A由千缺乏毀壞財(cái)物的故意而不成立犯罪。
【案例56】甲利用無(wú)責(zé)任能力的乙盜竊丙女的財(cái)物,乙在盜竊過程中強(qiáng)制狠褻丙女的,甲僅承擔(dān)盜竊罪的間接正犯的責(zé)任。
【案例57】A利用無(wú)責(zé)任能力的B傷害C,B的傷害行為造成C死亡的,A成立故意傷害致死的間接正犯。被利用人的加重結(jié)果應(yīng)該歸責(zé)于間接正犯。
【案例58】醫(yī)生甲想殺害丙(起先住在醫(yī)院A病房),便將毒藥交給不知情的護(hù)士乙,讓乙給A病房的患者丙注射。由于丙換了病房,乙到A病房后實(shí)際上給新來的患者丁注射了毒藥,導(dǎo)致丁死亡。根據(jù)法定符合說，乙的行為沒有實(shí)行過限，甲承擔(dān)間接正犯責(zé)任。
8.3.2 教唆犯的實(shí)行過限：實(shí)行犯的行為超出了教唆犯的合理預(yù)見范圍，其行為后果不該由教唆犯承擔(dān)，視其為單獨(dú)犯罪。原犯罪計(jì)劃下的教唆行為是否可罰？這種情形下的教唆人是否屬于犯罪參與人范圍？
【案例59】張三教唆李四去盜竊，李四進(jìn)屋后見一女子王五正在屋里睡覺，就強(qiáng)奸了王五，然后揚(yáng)長(zhǎng)而去。李四沒有實(shí)施張三教唆的犯罪行為，而是實(shí)施了一個(gè)新的犯罪計(jì)劃，李四對(duì)強(qiáng)奸行為獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。我認(rèn)為張三不成立盜竊罪的教唆犯，或說張三盜竊罪的教唆行為不可罰。
8.3.3我認(rèn)為這種情形下，張三的行為不構(gòu)成教唆犯，或其教唆行為不可罰。因?yàn)槔钏牡男袨閷儆诒唤趟羧藳]有犯教唆之罪。張三是教唆李四去盜竊，張三向李四傳遞了一種犯罪的思想，李四并沒有著手實(shí)施盜竊行為，因此，張三的盜竊罪教唆犯不成立。問題是這種情形下，張三能否作為盜竊未遂的教唆犯進(jìn)行處罰？我認(rèn)為不能。這里又涉及到我前面提到的“教唆未遂”指稱對(duì)象的混亂。我認(rèn)為如果李四已經(jīng)著手進(jìn)行盜竊活動(dòng)，因外因而停滯下來了，李四構(gòu)成盜竊未遂，張三構(gòu)成搶劫罪的教唆未遂，且該罰。本案中，李四根本就沒有實(shí)施盜竊行為，而是去強(qiáng)奸了，因此，李四不構(gòu)成盜竊罪，張三不成立盜竊罪的教唆犯，不屬于盜竊罪的教唆未遂。李四見王五的美色動(dòng)了強(qiáng)奸的念頭和犯意，其強(qiáng)奸的行為與張三無(wú)關(guān)，張三也不成立強(qiáng)奸罪的教唆犯。有學(xué)者認(rèn)為張三不教唆李四去盜竊，李四也不會(huì)見到王五并動(dòng)了強(qiáng)奸的念頭。這種就是必要條件因果論的錯(cuò)誤推論了。張三要李四去教室里幫忙拿東西，在教室里李四見到了美女王五獨(dú)自一人，就強(qiáng)奸了王五。如果張三不要求李四幫忙去教室拿東西，王五也不會(huì)被強(qiáng)奸，因此張三就是李四強(qiáng)奸罪的教唆犯嗎？顯然荒謬絕倫�？陀^上看，張三教唆李四搶劫王五，為李四強(qiáng)奸王五提供了一個(gè)機(jī)會(huì)和場(chǎng)合，但張三的行為不能作為李四強(qiáng)奸罪的教唆行為處理。有學(xué)者認(rèn)為李四的行為如果在張三教唆行為的射程范圍內(nèi)，張三就成立教唆犯，否則不成立教唆犯。問題是如何確認(rèn)教唆行為的射程？張三教唆李四去搶劫王五，李四去搶奪了王五的財(cái)產(chǎn)，張三仍然成立搶奪罪的教唆犯，似乎能說得通。張三教唆李四去盜竊王五的財(cái)產(chǎn)，李四進(jìn)屋后強(qiáng)奸了王五。強(qiáng)奸行為在教唆盜竊行為的射程范圍內(nèi)嗎？強(qiáng)奸屬于廣義的盜竊？偷人？構(gòu)成要件發(fā)生變更的情形,屬于不能對(duì)教唆者進(jìn)行歸責(zé)的正犯實(shí)行過限，超出盜竊射程的范圍，所以張三不構(gòu)成盜竊罪的教唆犯，更不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的教唆犯。從共犯的獨(dú)立性角度看，教唆他人搶劫，他人去強(qiáng)奸了。其教唆行為本身是邪惡的，即使被教唆者正犯過限或改變了行為內(nèi)容，教唆犯仍然要承擔(dān)教唆責(zé)任，因?yàn)楣卜釜?dú)立性的處罰依據(jù)是共犯自身的違法性和構(gòu)成要件符合性，與正犯行為內(nèi)容無(wú)關(guān)。從共犯從屬性角度看，由于正犯更改了教唆的行為（超出了教唆的射程），相當(dāng)于另創(chuàng)建了一個(gè)犯罪計(jì)劃，原教唆犯犯意沒有實(shí)現(xiàn)，故共犯不成立，不可罰。共犯（教唆犯和幫助犯）的可罰性來源于其通過正犯實(shí)施的侵害法益后果的可罰性，這里顯示出共犯從屬性的合理性。
8.3.4 如何劃定教唆的射程？
8.3.4.1有學(xué)者認(rèn)為如果正犯實(shí)施的行為不同于教唆者所指示的行為,這就要看,正犯所實(shí)施之行為在法益損害的程度與侵害類型上是否仍然處于教唆行為所預(yù)定的不法維度的范圍之內(nèi)。如果得出肯定結(jié)論,那就成立教唆犯;反之,則必須承認(rèn)存在排除對(duì)教唆犯進(jìn)行歸責(zé)的實(shí)行過限。
8.3.4.2張明楷認(rèn)為：甲教唆乙盜竊,但乙實(shí)施了搶劫;A教唆B傷害,B實(shí)施了殺人行為。在這種場(chǎng)合,甲、A只能在與其認(rèn)識(shí)的事實(shí)相重合的范圍內(nèi)承擔(dān)既遂責(zé)任。即甲只承擔(dān)盜竊罪(既遂)的責(zé)任(不能認(rèn)為乙沒有犯被教唆的罪,因?yàn)樵谝?guī)范意義上說,搶劫包含了盜竊),A只承擔(dān)故意傷害致死的責(zé)任。（張明楷《刑法學(xué)》第六版P603）
8.3.4.3我認(rèn)為教唆的射程或“不法維度的范圍”或“同一構(gòu)成要件范圍”等，都是含糊不清的概念，不足以用來區(qū)分實(shí)行過限問題。如果教唆犯對(duì)行為對(duì)象等具有明確的指定或約定，實(shí)行犯超出指定或約定范圍的，成立實(shí)行過限�！凹捉趟粢覍�(duì)丙實(shí)施財(cái)產(chǎn)犯罪,言明使用盜竊、搶奪、詐騙、搶劫方法均可。如果乙實(shí)施了盜竊罪,則對(duì)甲也定盜竊罪;如果乙實(shí)施了搶奪罪,則對(duì)甲亦定搶奪罪。如果乙沒有實(shí)施上述犯罪,根據(jù)教唆犯從屬性原理,對(duì)甲不能以教唆犯論處�！保◤埫骺缎谭▽W(xué)》第六版P564）如果教唆犯指定不明，在構(gòu)成要件范圍內(nèi)的犯罪對(duì)象錯(cuò)誤、方法手段、時(shí)間地點(diǎn)等差異，一般可視為沒有實(shí)行過限，仍在原教唆射程范圍內(nèi)；如果發(fā)生爭(zhēng)議，或超出構(gòu)成要件范圍，實(shí)行過限與否的判定交由合議庭或陪審團(tuán)根據(jù)社會(huì)共識(shí)或參照生效判例確定。從理論上抽象地清晰劃線幾乎不可能。
【案例60】張三教唆李四在周五借助送貨車去百貨商場(chǎng)盜竊，但李四不在周五而在周六、不在百貨商場(chǎng)而在Karstadt購(gòu)物中心、不借助送貨車而借助貨車實(shí)施盜竊,李四的盜竊行為仍然在張三的教唆射程之內(nèi)，張三成立盜竊罪的教唆犯。
【案例61】乙女與甲男有曖昧關(guān)系,乙女唆使甲男用毒蘋果殺害自己的妻子丙。甲接受了乙女的教唆,準(zhǔn)備用毒蘋果殺妻子丙。幾天后,甲把毒蘋果遞給了妻子丙。妻子丙不知道
蘋果有毒,接過蘋果后,自己沒有吃,隨手將蘋果遞給身邊的小孩丁吃。甲看著妻子丙把蘋果給丁吃,就說了一旬“不要把蘋果給小孩吃”,但他沒有實(shí)施其他任何阻止行為,丁吃了毒蘋果后死亡。張明楷教授認(rèn)為丁的死亡是甲的不作為造成的,該不作為是獨(dú)立的行為,不是由乙的教唆行為所引起,因而不能肯定乙女的教唆行為與丁的死亡之間共犯的因果性。所以,乙女對(duì)丁的死亡不承擔(dān)教唆犯的責(zé)任,只對(duì)丙成立故意殺人未遂的教唆犯。我的問題是：如果甲把毒蘋果給了妻子后，妻子放在桌上，沒在意被孩子拿去吃了，孩子中毒死亡。乙女是否對(duì)孩子的死亡承擔(dān)故意殺人罪教唆犯的責(zé)任？乙女讓甲用槍射擊妻子丙，甲射擊偏了打中了丙身邊的丁，甲是間接故意殺人，乙女應(yīng)該成立故意殺人罪的教唆犯。
【案例62】如果某人教唆正犯去搶劫銀行并將所劫得的金錢用于資助恐怖活動(dòng),而正犯卻決定將所劫得的金錢據(jù)為己有并以此開始國(guó)外的生存,則被教唆人搶劫行為仍在教唆射程內(nèi)，教唆犯成立。
【案例63】“革命組織”的頭目教唆者敦促一名恐怖分子殺害列在“黑名單”上的工商界要人X。如果正犯沒有遇到X,而殺害了同樣列在“黑名單”上的Y,則“革命組織”的頭目教唆者仍然成立教唆犯。
【案例64】某人敦促正犯去“清空”珠寶店櫥窗,但正犯轉(zhuǎn)而洗劫整個(gè)商店,正犯的行為仍然處于教唆行為的不法維度之內(nèi),對(duì)這位幕后者必須作為教唆犯進(jìn)行歸責(zé)。
【案例65】A教唆B前往C家盜竊畢加索的繪畫,B把莫奈的畫
當(dāng)成是畢加索的畫而予以竊取。A成立盜竊罪教唆犯。
【案例66】甲教唆乙殺害A,乙在尋找A的過程中遇見了自己的仇人B,進(jìn)而殺害了B。張明楷教授認(rèn)為乙對(duì)B的死亡承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任,但甲不承擔(dān)故意殺人罪教唆犯的責(zé)任,因?yàn)榧椎慕趟粜袨榕cB的死亡結(jié)果之間不具有因果性。
【案例67】A教唆B實(shí)施盜竊行為,但B實(shí)施了搶劫行為的,張明楷教授認(rèn)為對(duì)A仍應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。如果被教唆者實(shí)施的犯罪雖然超出了被教唆之罪的范圍,但能包含教唆犯所教唆的犯罪時(shí),教唆犯也應(yīng)對(duì)自己所教唆的犯罪承擔(dān)責(zé)任。（張明楷《刑法學(xué)》第六版P564）張明楷這里使用了“被教唆之罪的范圍”概念，這是一個(gè)類似“教唆的射程”的模糊概念。
【案例68】行為人說:“你們五個(gè)人中誰(shuí)把X毆打一頓,我就給他100歐元。”只要這五個(gè)被教唆者中有人毆打了 X,行為人就成立身體傷害罪的教唆犯。同樣不存在爭(zhēng)議的一點(diǎn)是,如果唆使者只是在一個(gè)巨大的、完全不確定以及不可預(yù)見的人群范圍中進(jìn)行唆使的話,比如,通過廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、書籍、雜志、傳單等方式傳播犯罪唆使,就不能成立教唆犯。換句話說，教唆的對(duì)象需要是特定的。教唆對(duì)象不特定時(shí)不成立教唆犯，某種煽動(dòng)行為是否成立犯罪由相關(guān)罪名確定。Rogall認(rèn)為,當(dāng)敦促者“能夠沒有太大因難地通知主要正犯并且具備阻止犯罪的可能性”時(shí),就成立教唆犯。據(jù)此,在對(duì)特定團(tuán)體中自己并不太認(rèn)識(shí)的人進(jìn)行唆使時(shí),仍然成立教唆犯。我認(rèn)為這里的“教唆的對(duì)象需要是特定的”思想和價(jià)值觀，與Roxin等人主張的“正犯背后的正犯”以及國(guó)際刑事法院法官們過度發(fā)展出來的“間接共同正犯理論”的價(jià)值觀是不一致的。
8.3.5 促使正犯改變犯意的行為是否構(gòu)成教唆犯？
8.3.5.1 Roxin教授根據(jù)他的“用風(fēng)險(xiǎn)減低原則”認(rèn)為當(dāng)唆使者唆使正犯實(shí)施同一構(gòu)成要件內(nèi)較輕的損害行為時(shí),不成立教唆犯。
【案例69】李四本想搶奪，張三勸他搶劫，張三成立搶劫罪的教唆犯；李四本想搶劫，張三勸其搶奪，張三不成立搶奪罪的教唆犯。因?yàn)閾寠Z罪比搶劫罪社會(huì)危害性更輕。先不談?chuàng)尳僮锱c搶奪罪是否屬于同一構(gòu)成要件，Roxin教授的風(fēng)險(xiǎn)減低方案，大多數(shù)情形下是無(wú)法判定教唆犯是否成立的。非要給Roxin的風(fēng)險(xiǎn)減低理論配典型案例，就是：李四本來計(jì)劃砍斷王五的一條腿，張三勸李四打骨折即可。張三不成立教唆犯。Roxin更傾向于教唆人更改了被教唆人原犯罪計(jì)劃時(shí)，成立新的犯罪計(jì)劃，從而成立新計(jì)劃的教唆犯，而不是比較新計(jì)劃與原計(jì)劃的風(fēng)險(xiǎn)大小，從而否定教唆行為成立。比如，A被教唆不要盜竊或者毀壞B的汽車,而轉(zhuǎn)而盜竊或毀壞C的汽車,教唆者應(yīng)該被認(rèn)定成立教唆犯。
【案例70】當(dāng)A意圖盜竊威士忌用于款待客人,而B則唆使A說,客人更喜歡喝伏特加,從而唆使A轉(zhuǎn)而盜竊伏特加時(shí),B僅成立幫助犯。如果B唆使A盜竊伏特加并且將伏特加出售以獲利,而僅用啤酒款待客人時(shí),那么B成立盜竊罪的教唆犯;因?yàn)榇藭r(shí)B通過形成一個(gè)新的犯罪計(jì)劃而達(dá)成了“計(jì)劃支配”,并且由此而成為教唆犯。
【案例71】在A企圖射殺政治家B,卻由于弄混而準(zhǔn)備殺害C時(shí),如果某人指出A的錯(cuò)誤并且重新引導(dǎo)A對(duì)B進(jìn)行攻擊時(shí),則將其視為幫助犯更為恰當(dāng);因?yàn)樗乃羰剐袨橹皇谴嬖谟谡赣?jì)劃的范圍之內(nèi),而沒有用新的犯罪計(jì)劃對(duì)之進(jìn)行替代。
8.3.5.2 一般情況下,這種修正發(fā)揮著使構(gòu)成要件行為的實(shí)施變得容易的影響,它恰恰屬于典型的幫助犯的特征。唆使決意實(shí)施搶劫的正犯不要使用左輪手槍而轉(zhuǎn)而使用無(wú)聲的刀具的人,唆使正犯不要在所計(jì)劃的地點(diǎn)而在更加偏僻的地點(diǎn)實(shí)施搶劫行為的人,唆使正犯不要在工作日而在周末趁主人不在時(shí)實(shí)施盜竊的人,都只成立幫助犯。當(dāng)然,在正犯原本期望將來才實(shí)施犯罪,而幕后者卻唆使正犯當(dāng)場(chǎng)立刻實(shí)施犯罪行為時(shí),幕后者應(yīng)當(dāng)成立教唆犯。
【案例72】丙與丁并排站立,甲教唆乙“殺死站在右邊的丁",乙卻聽成了“殺死站在左邊的丙",開槍射擊后導(dǎo)致丙死亡。乙的行為屬于同一構(gòu)成要件內(nèi)的行為,乙構(gòu)成故意殺人罪,甲是故意殺人罪的教唆犯。我認(rèn)為當(dāng)被教唆者對(duì)教唆者的指令內(nèi)容發(fā)生理解錯(cuò)誤時(shí)，或被教唆者的行為與其意圖發(fā)生偏差時(shí)，只要被教唆者的行為及其后果仍然在教唆者意圖的構(gòu)成要件范圍內(nèi)，按照法定符合說不存在實(shí)行過限。教唆者要對(duì)被教唆者的行為負(fù)責(zé)。
8.3.6 幫助犯的實(shí)行過限
8.3.6.1正犯偏離于幫助犯的認(rèn)識(shí)內(nèi)容,但這種偏離仍處于同一構(gòu)成要件的范圍之內(nèi),則并不影響幫助犯的成立。如果非法侵入者沒有如第三人所設(shè)想的那樣,利用遞交給他的鑰匙進(jìn)入私宅,而是用來打開銀行的保險(xiǎn)箱,則同樣存在幫助犯。因?yàn)楫?dāng)幫助犯的故意從根本上而言只需包含幫助行為與之實(shí)現(xiàn)相關(guān)的構(gòu)成要件時(shí),同一構(gòu)成要件范圍內(nèi)的計(jì)劃更改不可能影響幫助犯的故意。實(shí)行犯的行為超出了幫助犯的合理預(yù)見范圍，其行為后果不該由幫助犯承擔(dān)，視其為單獨(dú)犯罪。我認(rèn)為原犯罪計(jì)劃下的幫助行為不可罰。
【案例73】張三和李四商量盜竊商店，張三進(jìn)屋盜竊，李四在外望風(fēng)。張三進(jìn)屋后發(fā)現(xiàn)有人睡在店里值班，發(fā)生打斗，打傷了值班人員后搶劫財(cái)務(wù)而逃，這一切在外望風(fēng)的李四并不知情。李四并無(wú)搶劫故意，其望風(fēng)行為僅僅是盜竊罪的望風(fēng)行為，張三構(gòu)成搶劫罪。有學(xué)者認(rèn)為如果不把張三和李四作為共同犯罪處理，李四望風(fēng)行為本身不是盜竊罪的實(shí)行行為，因此，李四不能定盜竊罪，也不能定搶劫罪，只能按無(wú)罪處理，顯然放縱了李四。由于張三和李四是協(xié)同行動(dòng)的，李四的望風(fēng)行為對(duì)張三進(jìn)屋后的犯罪行為及其結(jié)果是有貢獻(xiàn)的，因此，把張三和李四作為共同犯罪處理，張三構(gòu)成搶劫罪，李四構(gòu)成盜竊罪幫助犯。
【案例74】張三和李四合謀盜竊，張三進(jìn)屋行竊，李四望風(fēng)，張三進(jìn)屋后強(qiáng)奸了女子，并未盜竊。張三成立強(qiáng)奸罪，李四成立強(qiáng)奸罪的幫助犯嗎？李四沒有幫助強(qiáng)奸的故意，所以，李四不成立強(qiáng)奸罪的幫助犯。李四是否成立盜竊罪（未遂）的幫助犯？或者說李四盜竊罪幫助行為是否可罰？我認(rèn)為張三沒有著手進(jìn)行盜竊，張三不成立盜竊罪未遂，因此李四也不成立盜竊罪未遂犯的幫助犯。
8.3.6.2有學(xué)者指出，實(shí)行過限時(shí)，其他在場(chǎng)的共同犯罪人有義務(wù)制止實(shí)行過限行為，否則就是要對(duì)實(shí)行過限行為承擔(dān)責(zé)任。我認(rèn)為其他在場(chǎng)人沒有制止的義務(wù)。不制止不構(gòu)成新的共同犯意。正如我們沒有理由期待犯罪人搶救受害人一樣，我們也沒有理由期待犯罪人制止同伙的犯罪行為，不具有期待可能性。刑法理論不能從事后的立場(chǎng)給犯罪人設(shè)定義務(wù)，并以此義務(wù)的不作為來懲罰犯罪人。
8.4 不作為共同犯罪
8.4.1不作為犯的教唆犯
【案例75】張三唆使李四不去救助面臨燒死威脅的兒子,那么,李四成立不作為的故意殺人罪,而張三就此成立不作為犯的教唆犯。不作為犯與犯罪結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，不作為犯僅僅是不履行義務(wù)的犯罪，教唆他人不履行義務(wù)，成立不作為犯的教唆犯。為他人不履行義務(wù)提供物理幫助或心理鼓勵(lì)，構(gòu)成不作為犯的幫助犯。
8.4.2不作為方式的教唆犯
【案例76】張三答應(yīng)幫助自己出門旅行的鄰居李四清空信箱,但實(shí)際上張三并沒有這樣做,其意圖通過爆滿的信箱向外界展示主人不在家的信息并且期待他人乘機(jī)入室盜竊。張三構(gòu)成不作為的教唆犯嗎？我認(rèn)為教唆犯應(yīng)該明示教唆意圖，隱晦的言語(yǔ)暗示行為或不作為的狀態(tài)，都不能作為教唆行為看待。因此，我認(rèn)為不作為方式的教唆犯是不成立的。不作為犯的教唆犯是成立的。
8.4.3不作為方式的幫助犯。
【案例77】2013年4月15日:兩名被告人與既是同事也是玩伴的A一起飲酒,A提出酒后駕駛,二人向其點(diǎn)頭說,“那就這樣吧”,從而給予認(rèn)可,并乘坐A駕駛的汽車,在行駛過程中也沒有改變態(tài)度,而是持續(xù)予以默認(rèn)。最高裁判所認(rèn)為:兩名被告人雖認(rèn)識(shí)到A因受酒精的影響處于難以正常駕駛的狀態(tài),仍對(duì)啟動(dòng)本案車輛給予認(rèn)可,沒有制止A的駕駛而是同乘該車,一直予以默認(rèn)。因此,兩名被告人的上述認(rèn)可與隨后的默認(rèn)這種行為,通過更加強(qiáng)化A的駕駛意思,使得A的危險(xiǎn)駕駛致死傷罪更為容易實(shí)現(xiàn),這是顯而易見的。最終判定成立危險(xiǎn)駕駛致死傷罪的幫助犯。對(duì)于交通違法犯罪行為，同乘車人是否有制止違法行為的義務(wù)？我認(rèn)為不該賦予這種作為義務(wù)。
【案例78】被告人X女與Y男屬于姘居關(guān)系,一同與X的小孩A(4歲)、B(3歲)、C(10個(gè)月)生活在一起,Y男平素就經(jīng)常責(zé)打A、B。案發(fā)當(dāng)日,在Y男多次毆打B的頭部等處,致B摔倒在地,最終致B死亡之際,X女明知Y男正在責(zé)打B,卻裝著若無(wú)其事的樣子在廚房準(zhǔn)備晚飯,而沒有制止Y男的暴力行為。札幌高判認(rèn)定:X“深知Y是急性子且有暴力傾向,卻在與Y同居期間,總是帶著B等,置于Y的掌控之下”,而且,“被告人是僅僅只有3歲6個(gè)月的B的唯一的親權(quán)人”,再者,“在Y試圖對(duì)B實(shí)施本案責(zé)打之際，可以阻止(犯罪行為)而使B免受Y之暴力者,除了被告人之外別無(wú)他人”,因此,“被告人負(fù)有必須阻止Y向B實(shí)施暴力的義務(wù)”。被告人X女成立不作為方式的幫助犯。
8.4.4不作為的共同正犯：負(fù)有作為義務(wù)的數(shù)人在意思聯(lián)絡(luò)之下,沒有一人履行作為義務(wù),最終發(fā)生了結(jié)果的,成立不作為的共同正犯。
【案例79】X男與Y女是夫妻關(guān)系,與幼子A等三人一同生活,X男與Y女經(jīng)過意思溝通,不給A食物,結(jié)果致A死亡的,對(duì)于X男與Y女,就要認(rèn)定成立殺人罪的不作為的共同正犯。
【案例80】在X男長(zhǎng)期出差期間，Y女的朋友Z來到Y(jié)家,Y女與Z經(jīng)過意思聯(lián)絡(luò),不給幼子A食物,結(jié)果致A死亡。在負(fù)有作為義務(wù)者與不負(fù)有作為義務(wù)者共同實(shí)施了所謂不作為的,對(duì)于不負(fù)有作為義務(wù)者,不能將其作為“不作為的共同正犯”予以處罰。Y成立故意殺人罪的不作為正犯,朋友Z成立幫助犯或教唆犯。因存在意思聯(lián)絡(luò)，Y與Z成立共同犯罪。從維護(hù)正犯的構(gòu)成要件行為的定義，我傾向于本案的Y與Z不成立共同正犯，因?yàn)閆沒有作為義務(wù)，不成立不作為殺人罪的正犯，可以成立狹義共犯。在此，我基本上同意Roxin教授的下述看法：“只有那些違反特定的并非每個(gè)人都要履行的義務(wù)的人才能處于實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的中心位置。此類犯罪我稱之為“義務(wù)犯””“在此類情形中，正犯等于犯罪過程中的核心人物是通過違背其構(gòu)成要件特別規(guī)定的特定義務(wù)而侵害的結(jié)果，而任何沒有相應(yīng)義務(wù)，比如，對(duì)被害人沒有財(cái)產(chǎn)照管義務(wù)的人，總是只能成立共犯，不受其外在行為的影響�！保≧oxin《德國(guó)刑法總論》第2卷）
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