[ 溫躍 ]——(2025-5-11) / 已閱3782次
8.9.6.23 用Roxin的“犯罪事實支配理論”來重新定義“正犯”后，在日本的刑事實務(wù)中，間接正犯和共謀共同正犯都大量使用，嚴重壓縮了狹義共犯的教唆犯和幫助犯的適用范圍。我認為如果把犯罪事實支配說作為理論基礎(chǔ)來定義間接正犯和共同正犯以及共謀共同正犯，在非支配情形下，教唆犯和幫助犯還是有存在的余地的，即可以保留共犯區(qū)分制。比如，十六歲的人為十三歲的人的盜竊進行望風行為，構(gòu)成盜竊罪的幫助犯，而不是間接正犯和共同正犯，十三歲的正犯不成立犯罪。在非支配情形下，盡量保留教唆犯和幫助犯的認定，也是維護共犯從屬性的合理性和限制處罰范圍的擴大化。日本刑事司法的正犯擴大化適用，與中國刑事立法區(qū)分主從犯，無法認定從犯時都認定為主犯的價值傾向有驚人相似之處。
8.9.6.24在國際法庭的審判活動中，把“犯罪事實支配理論”用到了極致，不僅過失犯罪背后的利用人成立間接正犯，而且故意犯罪行為背后的支配人也成立間接正犯。還有學者進一步推出所謂的“正犯背后的正犯說”，由正犯與正犯背后的正犯形成所謂的共同正犯。
【案例131】A得知‘B準備于特定的夜晚埋伏在A經(jīng)常散步的偏僻處將A射殺’。于是,A為殺死其敵人C,給C發(fā)了假電報(以C戀人的名義),將其引誘至該場所。結(jié)果,B誤將C當成A,殺害了C。（多納事件）在多納事件中，被利用的人是正犯，成立故意犯罪，這時如果認為利用正犯的人構(gòu)成正犯后的間接正犯，實際上是利用了別人不知情的故意犯罪行為而達到自己的目的。利用別人不知情的故意犯罪行為，被利用人構(gòu)成故意犯罪，利用人利用別人的認識錯誤達到自己的犯罪目的，利用人不符合教唆犯的定義，沒有讓被利用人產(chǎn)生犯意，被利用人本來就有殺人的犯意。這時，利用人如何定罪確實出現(xiàn)麻煩，因此，就出現(xiàn)了正犯后的間接正犯這個說法。
【案例132】被告人H和P操縱著一個心理軟弱且有點容易
受騙的R,使R相信并害怕一個威脅著世界的邪惡化身——“貓王”。出于個人嫉妒的原因,被告人H想殺死其前任男友的妻子N。H誘使R堅信:若不殺死N,“貓王”將滅絕人類或者數(shù)以百萬計的人。在反復(fù)考量殺戮的罪惡和確信挽救“數(shù)以百萬計人于危險之中”,R在飽受良心的折磨下,決定實施犯罪。犯罪在力圖階段即告失敗。聯(lián)邦最高法院確認了被告人H和P成立謀殺罪之正犯。不顧及行為人在法律上完全的可答責性而承認“正犯后的正犯”，這被學界普遍認為是首次運用正犯后正犯這一范疇解決非典型的間接正犯問題。
8.9.6.25在支配理論的使用下，間接正犯理論完全脫離了正犯的構(gòu)成要件行為的初始定義，完全變異為追究幕后指揮者、謀劃者、組織者和教唆者的正犯責任的工具。間接正犯在國際法庭的刑事審判中廣泛使用，擴大了原先正犯的范圍和原先間接正犯的范圍，隨著犯罪支配理論(特別是組織支配理論)在全球風靡,正犯后正犯理論逐漸在國際刑法中得到承認與運用，成了審判敵對國家戰(zhàn)爭領(lǐng)導(dǎo)人的有力司法工具，國際刑事法院法官甚至發(fā)展出“間接共同正犯理論”，充分體現(xiàn)了法律是政治婢女的功能。11世紀的經(jīng)院哲學家達米安說道：“哲學應(yīng)該像婢女服侍主人那樣為神圣的經(jīng)典服務(wù)”，法學家也能像哲學家那樣不要臉的。
8.9.6.26我認為在支配理論下，間接正犯已經(jīng)被擴大到被利用人是過失行為和故意行為的情形。在利用具有自由意志的他人以實現(xiàn)自己犯罪目的正犯行為時，同時構(gòu)建一個具有強力支配作用的背后正犯，與其說否定了罪責自負原則，不如說嚴重擴大了刑罰處罰的范圍。如果教唆行為大都依據(jù)支配理論歸屬到間接正犯或共謀共同正犯名下，甚至搞出所謂的“正犯背后的正犯”說，在刑事司法實務(wù)中就很少出現(xiàn)教唆犯了。當Roxin說“在人們想要將其(組織支配)運用在所有具有等級關(guān)系的場合,并且,把經(jīng)濟企業(yè)中的領(lǐng)導(dǎo)人在下屬實施的與經(jīng)營相關(guān)的犯罪行為中,不考慮其共同作用的形式,就歸咎為行為控制,那么,對這種角色的要求就太過分了”時，顯示Roxin教授比國際刑事法院的那些法官們有底線得多，如果Roxin教授對于組織支配理論運用到經(jīng)濟企業(yè)中的領(lǐng)導(dǎo)人經(jīng)營相關(guān)的犯罪中頗為不滿的話，組織支配論在國際刑事法院對前南領(lǐng)導(dǎo)人的刑事審判中的運用就一定是正義和合適的嗎？
8.9.6.27在日本主張共謀共同正犯的學者們看來，當間接正犯的被利用人的行為擴展到故意行為后，要與共謀共同正犯加以區(qū)別。當被利用人盡管是故意行為，但不成立正犯時（比如官員的妻子沒有受賄罪的身份不成立受賄罪的正犯），利用人成立間接正犯。如果被利用人成立正犯時（幕后黑老大利用馬仔殺人），利用人成立共同正犯，即共謀共同正犯。在國際刑事法院的法官們看來，即使被利用人成立正犯，利用人成立“正犯背后的正犯”，即正犯背后的間接正犯，或進一步發(fā)展出“間接共同正犯理論”。
8.9.6.28利用他人合法行為成立間接正犯嗎？
8.9.6.28.1通常，間接正犯是被利用人不成立犯罪，利用人構(gòu)成間接正犯。因此，有學者想到如果被利用人的行為是合法行為，利用人能否成立間接正犯呢？
【案例133】張三明知道李四打不過王五，讓李四去殺害王五，被王五正當防衛(wèi)反殺，張三是借刀殺人嗎？張三是利用了王五的正當防衛(wèi)殺害了李四嗎？張三是故意殺人罪的間接正犯嗎？
8.9.6.28.2我認為張三教唆李四去殺王五，沒有殺死王五，張三構(gòu)成故意殺人未遂犯的教唆犯。張三主觀意圖是希望看到王五殺了李四，王五也確實殺了李四，王五殺李四的行為成立正當防衛(wèi)，但張三沒有指令也沒有與王五意思溝通，因此，張三不成立王五殺李四的間接正犯。張三不存在利用王五殺李四的事實，不論王五是合法行為還是違法行為。間接正犯的“利用”需要有指令、教唆等意思溝通行為。因此，本案不能成為利用他人合法行為成立間接正犯的案例。
【案例134】綁架犯利用人質(zhì)阻擋警方視線，造成警方在正當防衛(wèi)過程中射殺了人質(zhì)，人質(zhì)的死亡歸責于綁架犯嗎？警方人員射擊沒有過失，不成立犯罪，綁匪是否成立人質(zhì)死亡的間接正犯？有學者認為即綁匪利用了警方的合法的正當防衛(wèi)行為殺死了人質(zhì)，因此，綁匪成立間接正犯，要對人質(zhì)的死亡承擔責任。
8.9.6.28.3我認為利用他人合法行為構(gòu)成間接正犯是不可能的，他人的合法行為不可能產(chǎn)生法益侵害后果，因而別人也不可能利用這種合法行為成立間接正犯。我認為在警察正當防衛(wèi)開槍無過錯的情形下，人質(zhì)的死亡應(yīng)該歸責于綁匪，但理由不是綁匪利用警察的合法行為而成立故意殺人的間接正犯，而是綁匪綁架人質(zhì)造成危險狀態(tài)，應(yīng)該對于這種危險狀態(tài)下人質(zhì)的死亡承擔責任。即使綁匪沒有用人質(zhì)擋子彈，人質(zhì)死亡也是應(yīng)該歸責于綁匪，因為這種危險狀態(tài)的制造者是綁匪。
【案例135】2016年6月26日20時許,被告人趙某伙同“小偉”(在逃)謊稱為李某辦理抵押貸款,指使李某到北京某汽車租賃有限公司石家莊市某南大街260號門店租出一輛大眾朗逸轎車(經(jīng)鑒定價值人民幣64700元),并讓被告人高某聯(lián)系到被告人王某,在廊坊市文安縣新鎮(zhèn)某村鐵道橋下以26000元賣給王某,趙某分得5000元、高某分得3000元、“小偉”分得18000元。法院認為,被告人趙某以提供貸款為由欺騙為他人租賃車輛實施詐騙構(gòu)成間接正犯,其行為符合合同詐騙罪客觀構(gòu)成要件。
8.9.6.28.4我認為李某與北京某汽車租賃有限公司關(guān)于大眾朗逸轎車的租賃合同是合法有效的，李某的租車行為是合法行為。被告人趙某的詐騙對象不是汽車租賃公司，而是李某，因此，本案不該把趙某作為利用李某合法租車行為詐騙汽車租賃公司的間接正犯。由此可見，不可能存在利用他人合法行為的間接正犯。
8.9.6.29間接正犯與法人犯罪
【案例136】被告人張文俊，男，51歲，系北京匯從公司下屬匯眾金屬表面合金化工廠廠長。被告人修啟新，男，52歲，系北京匯眾公司下屬匯眾金屬表面合金化工廠副廠長。1995年底，匯眾公司出資60萬元設(shè)立匯眾金屬表面合金化工廠，該廠為獨立法人實體，由張文俊任廠長、法人代表，修啟新任副廠長。該廠為股份制企業(yè)，張文俊、修啟新等人以技術(shù)入股，占有25％的股份。1996年，匯眾公司購買了一輛切諾基汽車，配發(fā)給匯眾金屬表面合金化工廠使用，產(chǎn)權(quán)屬匯眾公司，購車后向中國人民保險公司海淀支公司辦理保險，投保人和受益人均為匯眾公司。1996年12月26日，朝陽區(qū)三建東寶建筑公司工程隊負責人萬雨平因匯眾金屬表面合金化工廠拖欠其工程費4萬余元，本人到該廠將切諾基汽車強行開走。張文俊隨即向青龍橋派出所報案，該所因此事屬于經(jīng)濟糾紛，未予受理。張文俊遂伙同修啟新，于當晚向海淀分局刑警隊報案，謊稱汽車當天放在工廠院內(nèi)時丟失，后又向匯眾公司謊報。匯眾公司遂向中國人民保險公司海淀支公司索賠。1997年6月，保險公司向匯眾公司支付理賠款12萬元。在本案中，保險公司的保險金被詐騙，其財產(chǎn)受到損失。兩被告人是利用匯眾公司詐騙保險公司，這是一種間接實行的詐騙犯罪，應(yīng)以間接正犯論處。但在間接正犯的情況下，到底是保險詐騙罪還是詐騙罪呢？
8.9.6.29.1保險詐騙罪雖然是身分犯，但無身分者與有身分者實施詐騙行為均可構(gòu)成犯罪，只是構(gòu)成不同犯罪而已。在這種情況下，陳興良認為，利用者可以構(gòu)成這種不純正身分犯的間接正犯。因此，兩被告人應(yīng)定保險詐騙罪。
8.9.6.29.2根據(jù)犯罪事實支配理論，法人成為其幕后直接負責的主管人員和其他直接責任人員的利用工具，法人犯罪被處理成了間接正犯。問題是根據(jù)我國刑法一百九十八條法人成立保險詐騙罪。因此法人與構(gòu)成間接正犯的主管領(lǐng)導(dǎo)和直接責任人成立共同犯罪。而我國法人犯罪采取雙罰制，法人判處罰金，主管領(lǐng)導(dǎo)和直接責任人依法判處刑法。把法人犯罪處理成間接正犯與我國法人犯罪雙罰制是沖突的，二選一即可。何況直接負責的主管人員和其他直接責任人員作為間接正犯其量刑按照正犯量刑，在我國刑法一百九十八條里，自然人正犯的量刑與法人犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員的量刑是有差異的。因此，在我國刑法里，法人犯罪是不能處理成間接正犯的。陳興良教授認為利用者可以構(gòu)成這種不純正身分犯的間接正犯，可見陳興良教授在此的觀點是錯誤的。
8.10 共犯與身份
8.10.1 德國現(xiàn)行《刑法》第28條規(guī)定:“共犯(教唆犯或幫助犯)欠缺正犯可罰性基礎(chǔ)之特別的個人本身要素時,依第四十九條減輕其刑。日本刑法典在第65條對“身份犯與共犯”作出了規(guī)定。第65條第1項規(guī)定，“在加功于基于犯人的身份而構(gòu)成的犯罪行為之時，即便是不具有該身份者，亦為共犯”；第2項規(guī)定，“在因有無身份而刑罰有輕重之時，對不具有身份者，處通常之刑”。日本刑事立法在身份犯與共犯問題上，基本上采納了德國的做法：承認無身份者成立有身份者的共犯，但在量刑時從輕處罰。
8.10.2 違法身份犯的立法本意是只有具有該身份才能觸犯特定的法益，無身份者不構(gòu)成本罪。立法規(guī)定無身份者能夠成立身份犯的共犯（教唆犯和幫助犯）。有學者試圖通過共犯從屬性或共犯獨立性來推導(dǎo)出上述立法規(guī)定，或通過“違法是連帶的”規(guī)則推導(dǎo)出上述立法規(guī)定，我認為是徒勞的和不必要的。山口厚教授指出:“由于違法身份意味著是處在能夠引起作為犯罪成立之基礎(chǔ)的法益侵害的地位,因此,如果不處于這種地位的無身份者通過有身份者而介入,則可以間接地惹起法益侵害,也便能夠認定可以構(gòu)成違法身份犯的共犯。由此而論,應(yīng)該認為違法身份具有連帶的作用。”我認為違法身份連帶作用能夠推出無身份者具有違法性，但不能推出無身份者構(gòu)成違法身份犯的共犯。如果能夠推出無身份者成立共犯，為何不能推出無身份者成立共同正犯或間接正犯？違法身份的連帶性在此不能說明問題，德日刑法立法者直接規(guī)定了無身份者可以成立共犯，因此學者們從違法身份的連帶性來“推導(dǎo)”無身份者能成立共犯不能成立正犯，是不必要的且牽強的。在有身份者作為正犯與無身份者作為共犯共動的情形下，如不認定為共同犯罪，那么結(jié)果就不能歸責于有身份者和無身份者了。很大承擔上無身份者就逃脫了懲罰，除非無身份者同時也構(gòu)成其他罪。比如，強奸罪本身身份犯，女性不可能成立強奸罪的正犯。但女性幫助男人強奸另一個女性，該女性成立強奸罪的幫助犯。
【案例137】張女教唆并協(xié)助喪失辨認和控制能力的兒子李某強奸了鄰居一女孩。該女子主觀上具有利用他人強奸婦女的犯罪故意，客觀上使被害婦女遭到強奸，其行為的社會危害性已經(jīng)達到犯罪的程度，應(yīng)以犯罪論處。問題是：張女構(gòu)成強奸罪的教唆犯？還是間接正犯？
8.10.3 從上述案例的支配性角度看，張女具有犯罪事實支配作用，被利用人李某盡管實施了強奸罪的實行行為，但不具有刑事責任能力，不構(gòu)成強奸罪。有學者認為張女成立強奸罪的間接正犯。有學者認為強奸罪是身份犯，張女不具有強奸罪的主體身份，間接正犯也是正犯，無身份者不能成立身份犯的正犯，因此，張女不成立強奸罪的間接正犯，也不能考慮張女成立強奸罪的共同正犯或共謀共同正犯。從身份犯角度，張女能夠成立強奸罪的教唆犯。這里出現(xiàn)了“沒有正犯的教唆犯”。從支配作用來看，張女更接近間接正犯，但由于缺乏強奸罪的身份，不成立強奸罪的間接正犯，只能成立強奸罪的教唆犯。
8.10.4 無身份者到底能否構(gòu)成共同正犯和間接正犯？
8.10.4.1 無身份者能否構(gòu)成間接正犯？ Roxin從支配理論出發(fā)認為無身份者如果在犯罪中起支配作用時，能夠成立身份犯罪的正犯、共同正犯和間接正犯。我不同意Roxin的這個看法。如果無身份者不能單獨成立身份犯的直接正犯，那么無身份者就不能在共同犯罪中稱為共同正犯。對于間接正犯，我認為在身份犯罪的罪名中，無身份者也不能成立間接正犯，否則構(gòu)成要件中的獨特身份要求就被虛置了。小野博士主張：間接正犯也是正犯，而““正犯”是指，實施了構(gòu)成要件行為的人，必須是其實行者；而身份犯是指在構(gòu)成要件上，行為者以一定的身份為必要的場合。無身份者不能作為其正犯在理論上是理所當然的”。團藤重光博士所認為的“利用行為只要不具有構(gòu)成要件的定型性，就當然不成立間接正犯，而尤其成為問題的是關(guān)于身份犯，關(guān)于這一點，只要行為主體不具有其身份，就應(yīng)該理解為不能成為正犯”。女人教唆不滿十四歲的男孩去強奸別的女人時，男孩沒有刑事責任能力，不成立強奸罪。女人成立強奸罪的教唆犯（按照我國刑法，教唆犯可以作為主犯處罰），而不是強奸罪的間接正犯。Roxin認為女子在該強奸罪中處于支配地位和作用，應(yīng)該作為間接正犯來判決，這樣比作為教唆犯來判決更重一些。我認為，涉及身份犯時，間接正犯者必須要有身份，無身份者不能成立身份犯罪的間接正犯。我認為無身份者不能夠成為純正身份犯的間接正犯。在Roxin的支配作用理論下，正犯理論面臨脫離構(gòu)成要件要求，轉(zhuǎn)向以支配作用認定正犯，這樣教唆行為和幫助行為都可能因為在特定案件中具有支配作用而被認定為正犯。結(jié)合身份犯問題，意味著沒有身份的人能夠因在犯罪中具有支配作用而被認定為身份犯的正犯，這是荒謬的。身份犯的規(guī)定實際上就是排除無身份人成立犯罪的可能性，實際上是限制刑罰處罰范圍的。如果沒有身份人也能觸犯身份犯罪，那么身份犯立法就喪失了意義和價值。如果無身份人不能單獨觸犯身份犯罪的罪名，不能成立直接正犯時，那么無身份的人也不能成為身份犯罪罪名的間接正犯。張明楷教授認為身份犯不僅要具有身份，還要實施利用身份的行為，因此沒有身份的人不成立身份犯的直接正犯，也不成立身份犯的間接正犯。問題是沒有身份人能否利用被利用人的身份觸犯純粹身份犯罪的罪名從而構(gòu)成間接正犯呢？比如，非司法工作人員脅迫、收買指使司法工作人員利用其職權(quán)對疑犯進行刑訊逼供呢？如果這時非司法人員的行為具有犯罪事實的支配作用，是否成立刑訊逼供罪的間接正犯呢？我認為純粹身份犯不在于是否實施了利用身份的行為，而是無身份人不可能觸犯純粹身份犯要保護的法益。利用他人實施身份行為，即使侵犯了保護的法益，也不成立間接正犯。因為身份犯不是保護目標法益，而是保護身份本身的法益。即身份者自身的身份法益。即立法者特地排除無身份者實施某一種行為的可罰性。身份犯是對犯罪主體的限制，被明文限制以外的主體不成立本罪。很多身份犯與職權(quán)無關(guān)的，僅僅是特定身份的限制，因此不存在身份犯必須實施身份行為的要求。如同目的犯一樣，不具有特定目的的行為不成立本罪。這也是罪刑法定的要求。有學者認為我國刑法立法上強奸罪不是身份犯，沒有立法規(guī)定強奸罪的主體必須是男性。因此，女性可以成立強奸罪的間接正犯和共同正犯。我認為這種對我國刑法強奸罪的解讀是荒謬的，女性能夠成立強奸罪的直接正犯嗎？根據(jù)我國刑法對強奸罪既遂未遂的規(guī)定和法理解釋，除了受害人是不滿十四歲的未成年人外，強奸罪的既遂未遂以陰莖插入與否為標準，因此，女性不能成為強奸罪的直接正犯，所以，強奸罪就是身份犯，其犯罪主體必須是男性。女性能否成立強奸罪的間接正犯，是需要討論的問題，不是由否定強奸罪是身份犯所能夠解決的問題。無身份者不能成為逃脫罪的間接正犯，也不成立貪污罪的間接正犯，只能成立逃脫罪的教唆犯或幫助犯，或貪污罪的教唆犯或幫助犯，即使無身份者在犯罪中處于支配作用，也用不著間接正犯理論來定性從而量刑時從重處罰。因為在我國現(xiàn)行刑法立法中，無身份的教唆犯和幫助犯都可以認定為主犯，按照刑法分則法定刑量刑基準即可。
8.10.4.2在無身份者能否成為身份犯罪名的共同正犯問題上，日本刑法學界有所爭議，這個爭議其實來源于日本刑法學界承認共謀共同正犯理論。
8.10.4.3 (德)岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫認為:,“如果法律規(guī)定了特殊的正犯特征,那么與其他形式的正犯相同,除了(共同)控制了犯罪過程,還必須具備這些特征,才能成立共同正犯。若不具備這些特征,即使共犯也控制支配了犯罪,在滿足了共犯的其他條件的前提下,只承擔共犯(教唆犯或者幫助犯)的責任�！保ā缎谭ǹ傉揑——犯罪論》）團藤重光指出:就真正身份犯而言,由于無身份者的行為缺少作為實行行為的類型,故不能說是共同實行。例如,非公務(wù)員與公務(wù)員一起前往行賄者的住宅收取了賄賂。作為自然的行為,在此存在行為的共同。但是,以法律的眼光來看,對非公務(wù)員而言,該目的物不是“賄賂”。收取這一目的物的行為不是“收受賄賂”的實行行為。非公務(wù)員的行為,只能成為公務(wù)員受賄行為的幫助。
8.10.4.4 在共同引起了構(gòu)成要件該當事實的意義上說,是單獨正犯的擴張形態(tài),是共犯的一種。在此意義上,如同非身份者通過參與身份者的行為也能成立身份犯的教唆、幫助一樣,身份的存在并不是成立共同正犯所不可缺少的要件。亦即,盡管是單獨不能成為正犯的人,但若和身份者一起,也可能共同惹起構(gòu)成要件該當事實。（山口厚）
8.10.4.5 井田良指出:“第1項的身份是與法益侵害相關(guān)的、具有連帶作用的身份,所以,即使是非身份者,也可以通過介入身份者而對保護法益造成侵害或者危險,只要非身份者認識到了真相,并非不可能肯定共同的正犯性�！�
8.10.4.6“身份也只不過是與行為等相并列的構(gòu)成要件的一個要素,這樣來理解的話,與沒有親手實施構(gòu)成要件行為的一部分也可能成立共同正犯一樣,即使自己沒有身份,但只要基于相互利用補充關(guān)系實現(xiàn)了構(gòu)成要件,就可以認定為共同正犯的成立�！保ㄊ犹�:《身分犯の共犯》）
8.10.4.7 上面各位日本刑法學者的論述，為何在承認無身份者不能成立直接正犯，也不能成立間接正犯，而死咬能夠成立共同正犯呢？原因在于日本刑法學在重要作用說和犯罪事實支配理論下，承認在背后發(fā)揮重要作用的教唆犯、幫助犯和共謀人能夠成立“共謀共同正犯”。而共謀共同正犯是“正犯”，日本刑法第65條第1項規(guī)定，“在加功于基于犯人的身份而構(gòu)成的犯罪行為之時，即便是不具有該身份者，亦為共犯”，即無身份者能夠成立身份犯罪名的共犯，也就是說無身份者能夠成立有身份犯罪的教唆犯和幫助犯，而共謀共同正犯理論又認可發(fā)揮支配作用的教唆犯和幫助犯成立“共謀共同正犯”，也就是推出無身份者能夠成立“共謀共同正犯”，共謀共同正犯是“共同正犯”的一種而已，因此，無身份者能夠成立“共同正犯”。在日本有些學者直接把共同正犯歸類為“共犯”，而不是歸類為“正犯”。這樣，非身份者可以與身份者成立身份犯罪名的“共同正犯”就更加名正言順了。比如，非國家工作人員與國家工作人員能夠成立貪污罪的共同正犯。至于無身份者是否侵犯到身份犯要保護的法益？這個問題日本學者是這樣看待的：無身份者不該侵犯純正身份犯要保護的法益，因此，無身份者不能單獨觸犯純正身份犯罪的罪名，不能成立直接正犯，也不能成立間接正犯。但是無身份者作為教唆犯和幫助犯能夠成立共謀共同正犯，因此，無身份者能夠成立“共同正犯”，從而沒有侵犯到身份犯要保護的法益。
8.10.4.8 上述關(guān)于無身份者能否與有身份者成立身份犯罪名的“共同正犯”的爭論，其實是“正犯”的不同定義導(dǎo)致的后果，如果堅持正犯定義為實施構(gòu)成要件的人的，那么就不承認共謀共同正犯，從而就不會承認無身份人與有身份人能夠成立“共同正犯”；反之，就會承認無身份人與有身份人能夠成立“共同正犯”。這種爭議沒有是非對錯可言，只是不同定義下的推論不同而已。在身份犯問題上，上述不同立場會導(dǎo)致不同案件認定結(jié)果。
【案例139】官員讓妻子收受他人的錢財，妻子不具有國家工作人員身份。
8.10.4.8.1 按照團藤重光思路：把官員妻子作為受賄罪的幫助犯，把官員作為間接正犯處理。因為官員妻子沒有公務(wù)員身份，不成立受賄罪的直接正犯、間接正犯和共同正犯。我認為官員妻子收錢行為是受賄罪的構(gòu)成要件行為，不是幫助行為，實行行為與幫助行為不是等級關(guān)系，兩者是不同性質(zhì)的行為，夠不上共同正犯就降維打擊成立幫助犯是不妥的處理方式。一個無身份的人不能成立正犯就轉(zhuǎn)而讓其成立幫助犯，這是什么法理？在其為他人的利益行事且其行為依賴于他人意愿的時候，單獨實施構(gòu)成要件行為的人處理成幫助犯，Roxin教授認為這是從主觀理論的立足點出發(fā)將利益準則推向前臺，““浴盆案”帝國法院刑事判決的情況正是這樣，該案中嬰兒母親的姐姐基于嬰兒母親的催促并為后者利益計而親手將新生兒溺死于浴盆之中。帝國法院認為嬰兒母親的姐姐不能夠作為正犯判處并且根據(jù)“是否她將殺人行為當作自己的行為或者她只是對她妹妹也就是嬰兒的母親的行為表示支持�！痹诓簧婕白陨砝娑痪哂袔椭馑嫉那闆r中單獨且親手實施的殺人行為只應(yīng)該作為成立幫助犯的根據(jù)�！保≧oxin《正犯與犯罪事實支配理論》）
8.10.4.8.2 按照山口厚的思路：官員和妻子都成立受賄罪的共同正犯。官員妻子雖然無公務(wù)員身份，但與正犯一起構(gòu)成受賄罪的共同正犯。按照井田良的說法：“即使是非身份者,也可以通過介入身份者而對保護法益造成侵害或者危險,只要非身份者認識到了真相,并非不可能肯定共同的正犯性。”我感覺山口厚的思路更簡潔明了，但更強詞奪理一點。張明楷教授在此比較滑頭，他否認共同正犯是共犯，但認可無身份者能夠成立共同正犯：“共同正犯雖然可謂廣義的正犯,但共同正犯不需要具備特殊身份�！保◤埫骺缎谭▽W》第六版590）
8.10.4.9 無身份者不成立身份犯，是指無身份者不能夠侵犯到身份犯要保護的法益，因而不構(gòu)成該身份犯罪，并不是說無身份者的行為一定不具有違法性，有可能該行為觸犯了其他法益，構(gòu)成其他罪名。
【案例140】非國家工作人員與國家工作人員合伙盜竊國家財產(chǎn)時，國家工作人員成立貪污罪，非國家工作人員沒有身份，不成立貪污罪，但其行為成立盜竊罪。在此，非國家工作人員與國家工作人員構(gòu)成共同犯罪，犯罪結(jié)果歸責于他們兩人。
【案例141】男性教唆女性或幫助女性去強奸，女性是強奸罪的不能犯，不成立犯罪，男性作為教唆犯，在正犯不成立犯罪時，關(guān)鍵看這個被教唆的女性的行為是否具有違法性和可罰性，如果沒有，該男性不成立教唆犯。
8.10.5 有學者認為有身份者是否必須利用職權(quán)進行犯罪，才成立身份犯。他們認為國家工作人員教唆無身份者貪污,并未利用職權(quán)的,因不滿足構(gòu)成要件,不符合貪污罪的整體行為規(guī)范,雙方皆并不構(gòu)成貪污罪,而應(yīng)當在盜竊、詐騙等罪名中評價。我認為如果認為身份犯都是利用其職權(quán)的犯罪，特定身份就是一種職權(quán)能力，這是荒謬的，身份不等同于職權(quán)，身份犯不等同于瀆職犯罪。糾纏于身份犯是否利用了其職權(quán)，是錯誤的方向。國家工作人員誣告陷害罪，不要求國家工作人員利用了其職權(quán)進行誣告陷害。只要具有國家工作人員身份，不能其是否利用了其職權(quán)，都從重處罰。身份犯僅僅是具有某種身份的主體就構(gòu)成某種犯罪，否則不構(gòu)成某種犯罪。并不是說具有了某種身份就一定構(gòu)成某種犯罪，還需要根據(jù)各罪中關(guān)于該罪的其他構(gòu)成要件來認定，有的罪的構(gòu)成要件要求身份犯具有利用其職權(quán)的行為才構(gòu)成犯罪。因此，身份犯的身份是構(gòu)成要件的必要條件，不是充分條件。對于單獨身份犯來說，欠缺身份就否定成立身份犯。認為具有身份，必須利用其職權(quán)的行為才構(gòu)成身份犯，是錯誤的。有的身份犯罪名成立與是否利用了身份犯的職權(quán)無關(guān)。我認為身份犯的罪名中如果構(gòu)成要件沒有利用職務(wù)之便限定，只要具備特定身份就構(gòu)成身份犯，不該擅自為該罪名添加利用職務(wù)之便的要件。
8.10.6 司法人員教唆指揮聯(lián)防隊員對疑犯進行刑訊逼供，有學者認為司法人員成立間接正犯或教唆犯，聯(lián)防隊員成立幫助犯。進行刑訊逼供的實行行為的聯(lián)防隊員沒有刑訊逼供罪的身份，不能成立正犯，就遷就成立刑訊逼供罪的幫助犯了，其實其實施的不是幫助行為而是正犯行為。德國的判例中，將實行者認定為幫助犯的大多數(shù)案例都涉及德國刑法第211條（謀殺罪）。這可以說是從為了突破該法條所規(guī)定的絕對法定刑（僅規(guī)定無期自由刑），使具體妥當?shù)奶幜P成為可能這一刑事政策考量出發(fā)的。我認為只要按照實施構(gòu)成要件行為來定義正犯，就不會出現(xiàn)把實行犯作為幫助犯處理的可笑操作，日本學者之所以會把實行犯降格為幫助犯處理，就是因為他們放棄了正犯的構(gòu)成要件行為的定義，完全從行為的支配與否和作用大小來區(qū)分正犯（實行犯）與幫助犯。我認為一般情形下還是應(yīng)該維持正犯的構(gòu)成要件行為的定義，特定情形下比如共謀共同正犯或間接正犯情形下，可以從支配作用或作用大小上來定義正犯。因此，如果實行行為人不符合某個身份犯的身份需求，那么就不成立身份犯的正犯，就應(yīng)該按照無罪處理，除非其還成立其他犯罪，比如聯(lián)防隊員可能成立故意傷害罪。但絕對不該讓實施實行行為的聯(lián)防隊員成立刑訊逼供罪的幫助犯。如果司法人員與聯(lián)防隊員一起對疑犯進行刑訊逼供，司法人員成立刑訊逼供罪，聯(lián)防隊員成立故意傷害罪（受害人輕傷以上），兩者成立共同犯罪。如果受害人不構(gòu)成輕傷以上，聯(lián)防隊員不成立故意傷害罪，那么聯(lián)防隊員無罪，司法人員成立刑訊逼供罪。正如沒有司法人員時，聯(lián)防隊員即使實施逼供行為，也絕不會成立刑訊逼供罪。
8.10.7在責任身份犯（即不純正身份犯、不真正身份犯）情形下，有身份作為加重情節(jié)處理的。無身份者，處通常之刑。國家工作人員利用職權(quán)犯非法拘禁罪、故意傷害罪、故意殺人罪的，從重處罰。國家工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰。司法工作人員犯妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的，從重處罰。緝毒人員或者其他國家機關(guān)工作人員犯包庇走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子罪的，從重處罰。因此，非法拘禁罪、故意傷害罪、故意殺人罪、包庇走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子罪和誣告陷害罪等都屬于責任身份犯（即不純正身份犯、不真正身份犯）。誣告陷害罪這類并不要求國家工作人員利用職權(quán)而僅要求其具備身份的罪名,“具備國家工作人員代表著加重法益侵害結(jié)果的可能性”,所以屬于加重的責任身份。有國家工作人員身份者，觸犯誣告陷害罪，不論是作為直接正犯、共同正犯、間接正犯、教唆犯或幫助犯，都屬于加重處罰的責任身份。當無身份者與不真正身份者共同實施不真正身份犯時，無身份者與不真正身份者構(gòu)成不真正身份犯的共同正犯，只是在對不真正身份者量刑時要考察其不真正身份對其自身量刑的影響。至于無身份者教唆、幫助不真正身份者實施不真正身份犯或者不真正身份者教唆、幫助無身份者實施不真正身份犯時，無身份者和不真正身份者構(gòu)成不真正身份犯的共犯。由此可見，責任身份犯（即不純正身份犯、不真正身份犯）在共同犯罪的實際處理上與普通罪名完全一樣，只是其中有身份者在量刑上有所差異。違法身份犯（或純正身份犯或真正身份犯）在涉及共同犯罪參與人的身份時要復(fù)雜的多，通常講的“身份犯”即指違法身份犯（或純正身份犯或真正身份犯）。在共同犯罪問題上，責任身份犯（即不純正身份犯、不真正身份犯）基本上可以作為非身份犯處理，只是在涉及身份者量刑時有所差異。由于我國刑法中“某某犯”一詞的多義性，有些學者把累犯、又聾又啞的人稱為身份犯，其實這都是身份，不是身份犯。在刑法理論中的身份犯是指罪名，即具有某種身份是構(gòu)成該單獨的犯罪的要件或量刑時從重從輕處罰。盡管累犯身份是從重處罰的條件，但累犯不是罪名，不是身份犯。因此討論累犯這個身份是違法身份還是責任身份是荒謬的。我們只應(yīng)該討論涉及身份的罪名是違法身份犯還是責任身份犯，是純正身份犯還是不純正身份犯。
【案例142】在甲與乙共同殺害乙的父親丙的情況下,甲乙是構(gòu)成殺人罪的共同正犯,還是殺害尊親屬罪的共同正犯？抑或是分別構(gòu)成殺人罪與殺害尊親屬罪? 殺害尊親屬罪是純正身份犯，沒有親屬關(guān)系不構(gòu)成該罪。陳興良教授認為：“從親屬關(guān)系屬于殺害尊親屬罪的構(gòu)成要件來說,其屬于構(gòu)成身份,因此殺害尊親屬罪是純正身份犯。但從沒有這種身份的人殺人的,可以構(gòu)成殺人罪;殺害尊親屬只不過處以較之普通殺人罪更重的刑罰而言,則親屬關(guān)系又是殺害尊親屬罪的加減身份,因此殺害尊親屬罪是不純正身份犯。在這種情況下,我認為存在著純正身份犯與不純正身份犯的競合。對于這種情形,日本學者稱為雙重身份犯”（陳興良《身份犯之共犯:以比較法為視角的考察》）我認為陳興良教授完全混淆了罪名和身份。殺害尊親屬罪是純正身份犯，不具有親屬身份的不構(gòu)成殺害尊親屬罪的正犯、共同正犯和間接正犯。不具有親屬身份的甲殺了乙的父親，甲構(gòu)成故意殺人罪，甲乙有意思溝通，甲構(gòu)成故意殺人罪，乙構(gòu)成殺害尊親屬罪，甲乙成立共同犯罪，乙父的死亡能夠歸責于甲乙兩人。陳興良教授認為不具有親屬身份的人能夠構(gòu)成故意殺人罪，因此“親屬關(guān)系又是殺害尊親屬罪的加減身份,因此殺害尊親屬罪是不純正身份犯。”他認為親屬身份是加減身份從而推出殺害尊親屬罪是不純正身份犯。在身份犯問題上，陳興良教授先混淆了身份和罪名，然后又從加減身份荒謬地推出殺害尊親屬罪是不純正身份犯。比如，我國刑法中貪污罪是純正身份犯，不具有國家工作人員身份的人盜竊國家財產(chǎn)不成立貪污罪，成立盜竊罪，因此，推定陳興良教授會說國家工作人員身份屬于加減身份，因為國家工作人員盜竊國家財產(chǎn)比非國家工作人員盜竊國家財產(chǎn)處罰要重，所以國家工作人員是加減身份，因此貪污罪又是不純正身份犯。按照陳興良教授這個邏輯，貪污罪既是純正身份犯又是不純正身份犯，即日本學者所說的“雙重身份犯”。在身份犯問題上混淆身份和罪名的不止陳興良教授一人。武漢大學法學院的吳振興教授和他的博士研究生林鋌合寫的《論不純正身份犯及其共犯問題》一文也認為犯有相同的錯誤：“殺害尊親屬罪之于殺人罪，業(yè)務(wù)侵占罪之于侵占罪，這些特殊罪名就屬于不純正身份犯。”類似的錯誤還發(fā)生在其他學者身上“公司業(yè)務(wù)人員相對于侵占罪主體而言,是一種責任身份,而貪污罪的主體國家工作人員,相對于非國有公司的業(yè)務(wù)人員而言,又是一種責任身份,進而相對于侵占罪主體而言,國家工作人員是一種二重的責任身份�！保惡楸丁岸艘陨瞎餐室夥缸铩钡脑俳忉尅罚�
8.10.8以主犯身份作為確立共同犯罪罪名的根據(jù)：如果主犯是有身份者，從犯是無身份者，依主犯成立身份犯的共同犯罪；如果主犯是非身份犯，從犯是有身份者，依主犯成立非身份犯罪的共同犯罪。這種處理方法是我國傳統(tǒng)四要件理論對身份犯的共同犯罪的處理方法，理論根據(jù)是辯證法的主要矛盾決定事物性質(zhì)的昏話，這種主從犯思路最大的問題是：一旦無法區(qū)分主從犯時，對于有身份者和無身份者都是主犯時，無法判斷成立哪個犯罪，比如國家工作人員與公司人員一起貪污非國有公司的財產(chǎn)，都是主犯時，成立貪污罪還是職務(wù)侵占罪？當非國家工作人員是主犯，國家工作人員是從犯時，是否能夠成立受賄罪？非國家工作人員作為主犯拿人錢不構(gòu)成犯罪，這時是按照國家工作人員拿人錢的受賄罪來定罪嗎？這違反了依照主犯性質(zhì)定罪的規(guī)則。
8.10.9如果無身份者不知道有身份者的身份而加功于有身份者的行為，或無身份者知道有身份者的身份，但有身份者誤以為其不知道自己的身份時，無身份者與有身份者是否成立身份犯罪的共同犯罪呢？我認為身份犯罪的立法就是保護涉及身份的法益不受侵害，不論無身份者是否知道有身份者的身份，不論這里身份存在認識錯誤，都不影響有身份者的介入而引發(fā)的對法益的侵害。
【案例143】貪污罪的主體是有國家工作人員身份的人，職務(wù)侵占罪的主體是公司人員。當國家工作人員被委派到非國有公司工作時，如果與公司人員合作貪污公司財產(chǎn)，成立共同正犯時，國家工作人員如何定罪？定貪污罪。非國家工作人員的公司人員成立貪污罪嗎？非國家工作人員沒有國家工作人員身份，只能從國家工作人員一起定貪污罪共犯。但本案中公司人員的行為不是共犯行為而是正犯行為，因缺乏國家工作人員身份不能定貪污罪的共同正犯。非國家工作人員的公司人員是職務(wù)侵占罪的犯罪主體，應(yīng)該定職務(wù)侵占罪。當國家工作人員被委派到非國有公司公司工作時，具有雙重身份：國家工作人員和公司職員，因此，此人涉及貪污罪和職務(wù)侵占罪的想象競合，按照想象競合犯規(guī)則，從一重罪定罪處罰，所以，那個國家工作人員定貪污罪。最終，本案是國家工作人員觸犯貪污罪，公司人員觸犯職務(wù)侵占罪，兩人構(gòu)成共同犯罪，犯罪結(jié)果歸責于他們兩人。趙秉志教授認為國家工作人員與公司人員勾結(jié)干同樣的事情，分別定不同罪名，而且這貪污罪和職務(wù)侵占罪量刑差異很大，這不公平。趙秉志教授提議國家工作人員和公司人員都成立職務(wù)侵占罪，相當于“最大公約數(shù)”，他認為這比較公平。我認為身份犯的立法就是要在有身份者與無身份者之間產(chǎn)生量刑差異，趙秉志教授在追求差異的身份犯立法上談?wù)摴絾栴}，猶如在競技體育中提倡友誼第一，容易讓人精神分裂。
8.10.10 義務(wù)犯理論是在徹底的規(guī)范角度上考慮身份問題的。義務(wù)犯概念最初由Roxin提出,但在雅科布斯那里經(jīng)由其徹底的規(guī)范論立場而獲得重要發(fā)展。Roxin將全部身份犯與不作為犯理解成義務(wù)犯, 例如若不真正不作為犯必須認定為正犯,則勢必出現(xiàn)以作為或不作為方式進行教唆、幫助行為的情況在最終認定上有著極大的差異,帶來不合理的不均衡現(xiàn)象。不真正身份犯與真正身份犯并不存在什么差別,關(guān)鍵的考量因素毋寧說是積極義務(wù)與消極義務(wù)。陳興良教授在真正身份犯的正犯上認為純正身份犯的處罰依據(jù)在于違反身份者的所具有的特別義務(wù),無身份者無論如何不可構(gòu)成實行行為, 周光權(quán)教授認為“承擔積極義務(wù)的人,即便只實施了沒有犯罪支配的教唆、幫助行為,也必須按照義務(wù)犯的正犯來處理”,即諸如真正身份犯中的有身份者教唆無身份者的,有身份者構(gòu)成間接正犯。在正犯性上,我國立法模式?jīng)Q定了僅在盜竊罪與貪污罪、通信自由罪與私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪等極少數(shù)情況中,存在著討論空間,而大多數(shù)不真正身份犯,諸如非法拘禁罪、誣告陷害罪、故意傷害罪等情況中,完全不存在構(gòu)成何罪的正犯的問題,只不過需要考量無身份者所適用的刑罰問題而已。我認為Roxin等從義務(wù)論角度討論身份犯，實際上是從行為無價值論上建立身份犯的處罰規(guī)則，其中并不能解決身份犯引發(fā)的共同犯罪問題，反而帶了一系列荒謬結(jié)果。比如，“承擔積極義務(wù)的人,即便只實施了沒有犯罪支配的教唆、幫助行為,也必須按照義務(wù)犯的正犯來處理”,周光權(quán)教授的這段話，表明以積極義務(wù)和消極義務(wù)來區(qū)分身份犯引發(fā)的共同犯罪問題，必然走向荒謬。如果正犯脫離支配作用這個定義，把具有積極義務(wù)身份的人的教唆行為和幫助行為作為正犯處理，這種行為無價值論基礎(chǔ)的義務(wù)論會導(dǎo)致區(qū)分制下的正犯體現(xiàn)進一步混亂不堪。義務(wù)論實際上把身份犯作為義務(wù)犯處理，否定了立法上明確規(guī)定的身份犯的構(gòu)成要件，僅僅把義務(wù)的違反作為正犯的條件看待，這種處理方式實際上是無視立法的明確規(guī)定，公然違背罪刑法定原則，把身份犯處理成不作為犯了。我認為不作為犯確實是義務(wù)犯，即違反義務(wù)是不作為犯的根本，不作為犯不存在法定的構(gòu)成要件。但身份犯是存在明確的法定構(gòu)成要件的，義務(wù)犯理論是對身份犯立法的無視和歪曲，義務(wù)論這個身份犯的處理方式和視角是不可取的。我認為身份僅僅是身份犯構(gòu)成要件的一部分，不可缺乏的一部分，身份犯還存在其他的構(gòu)成要件，不能無視。Roxin教授把身份犯的義務(wù)要素單獨作為身份犯的本質(zhì)要素，而無視身份犯的其他法定構(gòu)成要件，因此，他把具有身份的義務(wù)者從事的教唆行為或幫助行為都作為正犯看待，這是荒謬的。
8.11 共犯的繼承
8.11.1 承繼的共同犯罪,是指先行為人已經(jīng)實施一部分犯罪實行行為,在實行行為尚未完全終了時,后行為人以共同犯罪的意思參與實行行為或者提供幫助。
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